División de inversiones, tecnología y fomento de la empresa (DITE) Acuerdos Internacionales de Inversión e IED en servicios. Enfoques y alternativas Anna Joubin-Bret Asesor legal División de inversiones, tecnología y fomento de la empresa (DITE) UNCTAD

AII y FDI en Servicios Más de 2200 BITs cubren las inversiones directas en servicios entre 175 países (fines 2003) Además, Acuerdos de Libre Comercio (ALCs), Acuerdos Regionales de Comercio (ARCs), y diversos otros tipos se aplican también a la IED en servicios

AII y FDI en Servicios Existen tres diversos enfoques sobre el tratamiento de las IED en servicios en los AII: Basado en las Inversiones Basado en los Servicios Mixto

Enfoque basado en Inversiones La IED en Servicios está cubierta por las normas generales sobre Inversión Extranjera No diferencia entre inversiones en servicios y otros sectores Ej: NAFTA, BITs, Ej: Mexico - Japón, Capítulo Servicios, Art. 106 “… el término “comercio transfronterizo de servicios” … no incluye la prestación de un servicio mediante una inversión de un inversionista de una Parte”

Enfoque basado en Servicios Las normas sobre “Comercio de Servicios” cubren también IED, bajo el nombre de “presencia comercial” Se diferencia entre IED en sectores primario y manufacturero –normas generales- y en servicios –capítulo específico- Ej.: GATS, UE-Chile.

Enfoque Mixto La IED en servicios está cubierta simuláneamente por un capítulo general sobre inversiones extranjeras, y uno sobre comercio de servicios que prevé “presencia comercial” Ej: Acuerdo Japón-Singapur 2002 Diversos instrumentos entre las mismas partes cubren inversiones y servicios separadamente (típicamente, en REIOs) Ej: Comunidad Andina, Mercosur

Temas Claves: estructura y organización Enfoque basado en Inversión Presenta los menores inconvenientes. Organización más transparente. Enfoque basado en Servicios Dificultad fáctica de distinguir entre IED en servicios y otros sectores. Enfoque Mixto Dificultad fáctica de distinguir entre IED en servicios y otros sectores + riesgos de superposición y contradicción

Temas Claves: definición de inversión (I) Enfoque basado en Inversión Generalmente, definición amplia, basada en activos, (IED + portfolio + PI + otros derechos intangibles) Enfoque basado en Servicios Generalmente, definición basada en empresa, restringida a IED. Enfoque Mixto No obstante la restricción en la definición de “presencia comercial”, la IED en servicios podrá beneficiarse de la definición amplia del capítulo de inversiones

Temas Claves: definición de inversión (II) Cuestión horizontal para todos los enfoques Quién debe estar cubierto por las normas sobre inversión en servicios? Cláusula de Denegación de Beneficios: generalmente, se excluye de los beneficios del acuerdo a aquellas empresas establecidas en el territorio de una parte, pero controladas o propiedad de inversores de un país tercero. Limitaciones a la cobertura del acuerdo: Thailand-Australia FTA: los derechos de pre-establecimiento se aplican únicamente a la inversión extranjera directa. Las inversiones de portfolio sólo gozarán de trato nacional post-establecimiento -click here to see the articles-

Temas Claves: liberalización pre- y post- establecimiento (I) Enfoque basado en Inversión Los acuerdos que cubren derechos de pre-establecimiento (los BITs de EEUU y Canadá y algunos ALCs) lo hacen a través de la extensión del trato nacional a la etapa de entrada Ej: CAFTA Cap. X Inversiones, Art 10.3 Trato Nacional: Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. Listas Negativas de excepciones.

Temas Claves: liberalización pre- y post- establecimiento (II) Enfoque basado en Servicios Los acuerdos que siguen el enfoque del GATS prevén derechos de accesso y establecimiento sea a través de la obligación de trato nacional como la prohibición de limitaciones cuantitativas. Ej: Chile – EFTA Inversión en Servicios  pre + post - listas positivas Inversión en Bienes  pre + post - listas negativas -click here to see the articles-

Temas Claves: liberalización pre- y post- establecimiento (III) Enfoque Mixto Necesidad de coordinar con precisión las obligaciones de establecimiento tomadas en las normas de comercio de servicio con las de inversiones. Si la sección de inversión prevé pre-estab, las posibilidades de superposición –y, por ende, de contradicción- aumentan Ej: Protocolos Mercosur (no en vigor) Montevideo - Servicios  pre + post - listas positivas Colonia - Toda inversión  pre + post – listas negativas

Temas Claves: protección de la inversión Enfoque basado en Inversión Normalmente, prevén las cláusulas propias de protección (compensación por expropiación, libre transferencia de fondos) Enfoque basado en Servicios En general, no se incluyen normas relativas a expropiación. Enfoque Mixto No está claro. Interpretación posible: Se está a las normas que prevean más garantías al inversor.

Temas Claves: requisitos de desempeño Enfoque basado en Inversión Prohibición a los requisitos de desempeño en industrias de bienes como de servicios, sujeto a listas de reservas Enfoque basado en Servicios Generalmente no se prevé una cláusula particular. Los requisitos de desempeño quedan permitidos en el sector de bienes, sujetos a las obligaciones de trato. Enfoque Mixto Riesgo de contradicción de no contemplarse expresamente el problema. Ejemplo negativo: Protocolos Mercosur (de estar en vigor).

Temas Claves: resolución de controversias Enfoque basado en Inversión Estado-Estado Inversor-Estado Enfoque basado en Servicios Enfoque Mixto Inversor-Estado  no está claro

Temas Claves: mecanismo de liberalización Enfoque basado en Inversión Típicamente: listas negativas. Mayores dificultades en la negociación y necesidad de conocer en detalle la totalidad del ordenamiento interno del país. Enfoque basado en Servicios Listas negativas para las normas de inversiones. Listas positivas o negativas según el acuerdo para las normas en servicios. Enfoque Mixto Alto riesgo de contradicción de usarse listas de diversos tipos. Necesidad de coordinar con precisión unas listas con las otras.

Posibles puntos de conflicto Superposición de normas de inversión a diversos niveles: Multilateral Regional Bilateral Mayores riesgos en relación a acuerdos con diversos mecanismos de liberalización (top-down, bottom-up) Dentro de un mismo acuerdo, particularmente, como visto, en el caso de enfoques mixtos servicios/inversión Posible solución: US-Chile ALC: “En el caso de cualquier inconsistencia entre este Capítulo y otro Capítulo, el otro Capítulo prevalecerá en la medida de la inconsistencia.”.