LA MOROSIDAD EN LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LOS EMPRESARIOS Juan José Marín López Catedrático de Derecho Civil Cámara Oficial de Comercio e Industria Madrid, 17 de febrero de 2005

SUMARIO 1. Los antecedentes. 2. Ámbito material de aplicación de la Ley de Morosidad. Su coordinación con la Ley del Comercio Minorista. 3. Ámbito temporal de aplicación de la Ley de Morosidad. 4. El plazo de pago: ¿cuándo debe pagar el deudor? 5. La sanción a la morosidad: ¿qué sucede si el deudor no paga en plazo? 6. El importe de los intereses derivados de la morosidad: el interés legal “especial de morosidad”. 7. La indemnización por costes de cobro. 8. Cláusulas abusivas. 9. Cláusula de reserva de dominio.

1. LOS ANTECEDENTES 1) En el ámbito de la Unión Europea: - Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales. - Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2) En el ámbito español: - Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista; artículo 17: “Pagos a proveedores”. - Régimen inestable: el art. 17 LOCM fue modificado por Ley 55/1999, de 29 de diciembre, y después por Ley 47/2002, de 19 de diciembre. - Escasamente aplicado por los Tribunales: en las bases de datos al uso no se registra ninguna sentencia que haya aplicado ese precepto.

2. ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY DE MOROSIDAD - Vocación de generalidad de la nueva Ley: se aplica “a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas [...] así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas” (art. 3.1). - Exclusiones: artículo 3.2 de la Ley de Morosidad. - ¿Cómo se coordinan la Ley de Morosidad y la Ley del Comercio Minorista?

- La Ley de Morosidad no deroga el régimen de pago a proveedores de la Ley del Comercio Minorista, sino que: i) Da una nueva redacción al artículo 17 de la Ley del Comercio Minorista (Disposición final 2ª). ii) Declara de aplicación preferente la Ley de Comercio Minorista, y de aplicación supletoria la Ley de Morosidad.

Disposición adicional 1ª de la Ley de Morosidad. Régimen de pagos en el comercio minorista. En el ámbito de los pagos a los proveedores del comercio que regula la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, se estará en primer lugar a lo dispuesto por el artículo 17 de dicha Ley, aplicándose de forma supletoria esta Ley.

3. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA LEY DE MOROSIDAD -La Ley de Morosidad se aplica a los contratos celebrados antes de su vigencia, pero sólo para los efectos futuros (no los ya pasados). Por tanto, no hay retroactividad de la nueva Ley. - Pero la regulación de las cláusulas abusivas sólo se aplica a los contratos celebrados después de la vigencia de la nueva Ley.

Disposición transitoria única. Contratos preexistentes. Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7. No obstante, en cuanto a la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en el artículo 9, la presente Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.

4. EL PLAZO DE PAGO: ¿CUÁNDO DEBE PAGAR EL DEUDOR? - Principio de libertad de pacto: art. 4.1 de la Ley: “el que se hubiera pactado entre las partes dentro del marco legal aplicable y, en su defecto, el establecido de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente”. - Los plazos legales son plazos subsidiarios (art. 4.2). Ese plazo subsidiario queda por lo general establecido en treinta días. - Si el deudor no paga en plazo (pactado o legal) incurre en morosidad.

5. LA SANCIÓN A LA MOROSIDAD: ¿QUÉ SUCEDE SI EL DEUDOR NO PAGA EN PLAZO? “El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora [si no paga en plazo] y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor” (art. 5 de la Ley).

Pero se complementa con el artículo 6, que exige para que el acreedor tenga derecho a los intereses de demora: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

- La Ley de Morosidad no distingue debidamente la situación de mora del deudor y la consecuencia derivada de dicha situación, que es el devengo de intereses. Ambas cuestiones se regulan conjunta y confusamente en los artículos 5 y 6.

- Se trata de un supuesto de mora automática (no es precisa la intimación al deudor, ni tampoco aviso de clase alguna sobre la situación de impago). En el CC, sin embargo, la regla general es la intimación para constituir al deudor en mora (art I CC). Pero hay excepciones (art II CC), dentro de las cuales tienen cabida los contratos sometidos a la Ley de Morosidad, que son recíprocos.

- Requisitos para el devengo de intereses: 1) Previo cumplimiento por parte del acreedor de la prestación que le incumbe; carácter recíproco y bilateral de las obligaciones. 2) Retraso imputable al deudor moroso; exención por fuerza mayor o caso fortuito (art CC; también art. 8.2 de la Ley de Morosidad).

6. EL IMPORTE DE LOS INTERESES DERIVADOS DE LA MOROSIDAD - Principio de libertad de pacto: “el interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato” (art. 7.1 de la Ley de Morosidad). - En defecto de pacto, interés legal. Pero no el legal del artículo 1108 CC (interés legal “general”), sino el legal del artículo 7 de la Ley de Morosidad (interés legal “especial de morosidad”). - El interés legal “general” para 2005 es 4% (Disposición adicional 5ª.1 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2005).

Interés legal “especial de morosidad” (BOE nº 17, de 20 enero 2005) RESOLUCIÓN de 18 de enero de 2005, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora para el primer semestre natural del año A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004,de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el “Boletín Oficial del Estado” el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público: 1.En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2004, efectuada mediante subasta a tipo variable que ha tenido lugar el 30 de diciembre de 2004, el tipo de interés marginal resultante ha sido el 2,09 por En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004,de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2005 es el 9,09 por 100.

- Algunas dudas: 1) ¿Es dispositivo o imperativo el régimen de determinación de la mora previsto en la Ley de Morosidad? No el régimen del plazo y el de los intereses -ambos dispositivos-, sino las características y régimen de la mora. 2) ¿Qué debe probar el deudor para obtener el pago del interés “especial de morosidad”? 3) ¿Responsabilidad por culpa o responsabilidad objetiva del deudor? 4) ¿Pueden los Tribunales moderar la responsabilidad del deudor (art CC)? 5) Los intereses del artículo 7 de la Ley de Morosidad, ¿se aplican también en caso de intereses sobre intereses (anatocismo; art CC)?

7. LA INDEMNIZACIÓN POR COSTES DE COBRO - Además del interés “especial de morosidad”, el acreedor tiene derecho a reclamar al deudor una indemnización “por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste” (art. 8.1 de la Ley de Morosidad).

- Régimen de la indemnización por costes de cobro: i) Deben probarse los costes de cobro (“debidamente acreditados”: art. 8.1). Luego no es automática ni se debe en todo caso. También hay que probar la relación de causalidad. ii) No se debe en caso de retraso no imputable al deudor (art. 8.2 de la Ley de Morosidad). iii) Cuantía: “principios de transparencia y proporcionalidad respecto de la deuda principal” (?).

iv) Cuantía: tasada por ley: “no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda [del principal, sin sumarle los intereses], excepto en los casos en que la deuda no supere los euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate”. v) Improcedencia de la indemnización si el coste de cobro queda cubierto para el deudor por la condena en costas.

8. CLÁUSULAS ABUSIVAS - Nulidad de las cláusulas que “tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio”, aunque “no podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos abusivos” (art. 9.1 de la Ley de Morosidad). - Integración judicial del contrato con cláusula abusiva, con “facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia” (art. 9.2 de la Ley de Morosidad). - Acciones judiciales de cesación y retractación; se trata de acciones colectivas; entidades legitimadas.

9. CLÁUSULA DE RESERVA DE DOMINIO - Posibilidad de pactar la reserva de dominio en favor del vendedor hasta el pago total del precio. ¿Eficacia inter partes o erga omnes? Parece que lo primero: “en las relaciones internas entre vendedor y comprador” (art. 10 I de la Ley de Morosidad). - Posibilidad del acreedor de subrogar a un tercero en su derecho de crédito (art. 10 II, con cita del art CC).

¡MUCHAS GRACIAS!