El Arbitraje relativo a las Inversiones “Las Nuevas Tendencias del Arbitraje en la República Dominicana” El Arbitraje relativo a las Inversiones Por: Daniela Collado Chávez Santo Domingo, D.N. Julio 11, 2009.

Plan de la Presentación Introducción El Derecho Internacional de las Inversiones. ¿Qué es el Arbitraje en materia de Inversión? Primera Parte: El Arbitraje como medio de Protección de las Inversiones Alcance de la Protección Resolución de Controversias Inversionista-Estado. ¿Cómo activar los medios de protección? Segunda Parte: El Arbitraje como medio de consolidación del Derecho Internacional de las Inversiones. Aplicación de las fuentes del Derecho Internacional Retos del sistema de Resolución de Controversias Inversionista-Estado.

Derecho Internacional de las Inversiones (“DII”) Prolongación de Derecho de la Condición de Extranjeros; Protección de los bienes de las personas físicas extranjeras; Aparición de estándares en el DI con el objetivo de corregir la acción del soberano frente a los extranjeros (i.e. estándar de tratamiento justo y equitativo, trato nacional,TNMF); Evolución de las relaciones económicas insuficiencia del estándar como instrumento de protección; Problemática de la parcialidad de los medios nacionales disponibles para la protección de las inversiones internacionales; Dificultades del ejercicio de la figura de la protección diplomática;

Orígenes del Arbitraje Transnacional o Mixto 1834: Compagnie Universelle du Canal de Suez Vs. Virrey de Egipto; 1959: Proliferación de TBI (de promoción y de protección); Surgimiento de los “Contratos de Estado”; 18 de marzo de 1965: Convención de Washington

Alcance de la Protección Primera Parte: El Arbitraje como medio de Protección de las Inversiones Alcance de la Protección Artículo 25 de la Convención de Washington: La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo publico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado. La definición de Inversión variará en función del objeto que se le asigne al instrumento internacional que la contenga.

Alcance… Regimenes Arbitrales en materia de Inversión Convenio del CIADI; Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI; Reglas de Arbitraje de la CNUDMI; CCI; SCC; Cualquier otra institución arbitral (e.g. AAA); Arbitraje ad hoc;

Alcance de la Protección… La OCDE define la inversión directa internacional como aquella inversión que traduce el objetivo de una entidad residente en una economía determinada (“inversor directo") de adquirir un interés durable en una entidad residente en una economía diferente de su economía de origen (“empresa de inversión directa“).En este caso, la noción de interés durable implica la existencia de una relación a largo plazo entre el inversionista y la empresa y el ejercicio de una influencia notable sobre la gestión de la empresa. Modelo de TBI Americano: Define Inversión como cualquier tipo de activo detentado o controlado directa o indirectamente por un inversionista y que tenga características de inversión, incluyendo como tales características el compromiso de capital y otros recursos, las expectativas de ganancia o beneficio y el asumir los riesgos. Las formas que puede tomar la inversión puede incluir: (i) una empresa; (ii) las acciones, partes de capital u otras formas de participación en el capital de una empresa; (iii) las obligaciones, títulos de crédito, prestamos y otras formas de crédito, (iv) derivadas, opciones; (v) los derechos de propiedad intelectual ; (vi) los derechos conferidos por la ley tales como concesiones, licencias, autorizaciones y permisos; (vii) cualquier otro bien corporal o incorporal, mueble o inmueble, y todos los derechos conexos de propiedad tales como los arrendamientos, hipotecas privilegiadas y las prendas.

Accionistas (mayoritarios y minoritarios) En conclusion… Accionistas (mayoritarios y minoritarios) CMS Gas Transmission Company v. Argentina en base al TBI con los USA, Julio 17, 2003. Inversiones de Portafolio S.D. Meyers v. Canada en base al Capitulo 11 del NAFTA Contratos de Préstamo Contratos de Construcción

Resolución de Controversias Inversionista-Estado Resolución de Controversias Inversionista-Estado. ¿Cómo activar los medios de protección? En base a que: Resolución de Controversia Inversionista-Estado en base a una cláusula arbitral: Contract Claims AAPL v. Sri Lanka/Junio 27, 1990 (Arbitration without privity) ; SPP v. Egipto/4 de Abril del 1988 (Competencia CIADI resulta de una Ley Nacional) Treaty Claims Resolución de Controversia Inversionista-Estado en base a un Compromis Quien: Inversor La Inversión

Resolución de Controversias Inversionista-Estado. Arbitraje Institucional. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas Inversión (“CIADI”) Objeto: facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje; El consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerara como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso; Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme al Convenio

Resolución de Controversias Inversionista-Estado… Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas Inversión (“CIADI”) Procedimientos disponibles Conciliación Arbitraje Ex aquo et bono Aclaración, Revisión y Anulación del Laudo Laudo dictado conforme al Convenio tiene carácter obligatorio y ejecutorio con autoridad de cosa juzgada

Resolución de Controversias Inversionista-Estado… Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) Corte Internacional de Arbitraje: centro de arbitraje adscrito a la CCI. Función de la Corte: proveer a la solución mediante arbitraje de las controversias de carácter internacional, surgidas en el ámbito de los negocios, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI. Procedimiento: Dirigir su demanda de arbitraje a la Secretaría de la Corte; Las controversias serán resueltas por un árbitro único o por tres árbitros; Obligatoriedad del laudo para las partes.

CCI… Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre el número de árbitros, la Corte nombrará un árbitro único, a menos que ésta considere que la controversia justifica la designación de tres árbitros. Cada parte debe designar un arbitro en un plazo de quince días contados a partir de la recepción de la notificación de la decisión de la Corte, y la Demandada deberá designar un árbitro en un plazo de quince días contados a partir de la recepción de la notificación de la designación hecha por la Demandante; La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido. Confidencialidad.

Creación de un Marco Regulatorio Predecible Segunda Parte: El Arbitraje como medio de consolidación del Derecho Internacional de las Inversiones. Creación de un Marco Regulatorio Predecible Principios del Derechos Internacional de las Inversiones incluidos en los TPPI, TBI y ADT. Obligación de Trato Justo y Equitativo Obligación de Trato Nacional Garantías de seguridad plena a la inversión Trato Nación Mas Favorecida (TNMF) Prohibición de Expropiación Indirecta sin mediar indemnización justa, inmediata y efectiva

Estándar de Tratamiento Justo y Equitativo Es un estándar. (Definición RAE: Que sirve como tipo, modelo, norma, patrón o referencia). Principio general del derecho internacional. Se tipifica como una referencia de medida, que sirve para evaluar la conformidad del derecho interno del Estado anfitrión con el DIP. Sirve como un elemento adicional en la interpretación del tratado y de las disposiciones sobre inversión en los tratados comerciales, tendiente siempre a la protección mínima del inversionista. En el fondo el trato justo y equitativo a conocido interpretaciones diversas por los tribunales internacionales. (e.g. Metalclad v. Estados Unidos Mexicanos)

Seguridad Plena de la Inversión Corolario del Estándar de Tratamiento Justo y Equitativo; El Estado de acogida tiene la obligación de tomar toda medida necesaria para proteger la inversión de cualquier expoliación; Hasta que punto? Inacción de las autoridades; Denegación de Justicia. Trato de la Nación Mas Favorecida Este principio, incluido en acuerdo comerciales y de inversión, obliga a los miembros del acuerdo a dar el trato más favorable otorgado a cualquier socio comercial a todos los demás miembros inmediata e incondicionalmente. Garantiza que los servicios extranjeros y los proveedores de servicios extranjeros (de otro país miembro del acuerdo) no sean tratados peor que cualquier otro servicio extranjero o proveedor de servicios extranjeros (o, se les otorga el mejor trato que se provee a cualquier otro)

Trato Nacional Cláusula de Trato Nacional: es aquella que asegura una asimilación en cuanto al régimen jurídico y fiscal aplicable a los productos importados y/o a las inversiones extranjeras en relación con las inversiones nacionales y/o con los productos nacionales. Ley 16-95 sobre Inversión Extranjera ART.6: “ Los inversionistas y empresas o sociedades en que participen los inversionistas extranjeros, o que sean propietarios, tendrán los mismos derechos y obligaciones que las leyes confieren a los inversionistas nacionales, salvo las excepciones previstas en esta ley o en leyes especiales”

Dilema de los TBI y Acuerdos de Inversión y Comercio Planteamiento del problema Firma de 2,608 TBI al 2007 ( fuente UNCTAD) Pacta sunt servanda y otros principios del DIP Estipulaciones recurrentes

Casuística: Definición de Inversión: Fedex v. Venezuela: ‘…la jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión’. Evidentemente el término ‘directamente’ en este artículo se relaciona con la ‘diferencia’ y no con la ‘inversión’”. En consecuencia la jurisdicción puede existir aún con respecto a las inversiones que no son directas, siempre y cuando la diferencia surja directamente de dicha transacción. Esta interpretación también es consistente con el amplio alcance que el término ‘inversión’ debe tener a la luz de la historia de las negociaciones de la Convención.

Protección de Accionistas Minoritarios Casuística Protección de Accionistas Minoritarios CMS Gas Transmission Company v. República de Argentina “El Tribunal por consiguiente no encuentra en el derecho internacional actual un obstáculo al concepto de permitir reclamaciones de los accionistas en forma independiente de la sociedad relevante, ni siquiera si esos accionistas son minoritarios o no controladores.”

Trato Nación Mas Favorecida Casuística Trato Nación Mas Favorecida Maffezzini v. Reino de España “…en vista de la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida incluida en el ABI Argentina- España y, por lo tanto, basándose en los arreglos más favorables contenidos en el ABI Chile-España, el Tribunal rechazó el argumento de España en el sentido de que el Demandante debería haber presentado el caso ante los tribunales españoles antes de someterlo a arbitraje internacional en virtud del Artículo X(2) del ABI, y concluyó que el Demandante tenía derecho a someter a arbitraje la controversia sin recurrir primero a los tribunales españoles..”

Retos del Sistema de Resolución de Controversias Inversionista-Estado Desequilibrio del Sistema? Problemática del Forum Shooping Problemática del Treaty Shooping Contract Claims v. Treaty Claims Medios de Apelación y consistencia/coherencia de la jurisprudencia arbitral Ejecutoriedad de los laudos Multiplicidad de Procedimientos Umbrella clause

Gracias por su atención

Daniela Collado Chávez Squire, Sanders & Dempsey Peña Prieto Gamundi Av. Pedro Henríquez Ureña No. 157 Santo Domingo, República Dominicana Tel: +1.809.472.4900 Fax: +1.809.472.4999 dcollado@ssd.com www.ssd.com