(Proyecto de ley 020 de 2005 Senado -

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1 (Proyecto de ley 020 de 2005 Senado -
Reforma Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993 (Proyecto de ley 020 de 2005 Senado - 057 de 2006 Cámara)

2 La reforma a la Ley 80 de 1993 Objetivos Generales de la Reforma Modificaciones al marco legal vigente

3 Contratación más transparente √
La reforma a la Ley 80 de 1993 Contratación más transparente √ Contratación más eficiente √ Merece especial mención el contenido de la reforma legal del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que ha sido orientada a dos grandes objetivos: 1. Fortalecer la transparencia del proceso contractual y, 2. Hacer más eficiente la gestión contractual pública

4 La reforma a la Ley 80 de 1993 Objetivos Generales de la Reforma Modificaciones al marco legal vigente

5 Modificaciones al marco legal vigente:
La reforma a la Ley 80 de 1993 Modificaciones al marco legal vigente: Reformulación del Principio de Selección Objetiva Adecuada distribución de riesgos en la que participan los proponentes Transparencia Ampliación de la gama de garantías de los contratos Promoción a Mipymes Manejo de Plazos en Concesiones Contratación Electrónica Para alcanzar los objetivos generales de eficiencia y transparencia que busca la reforma, se plantean las siguientes modificaciones, a las cuales me referiré en detalle posteriormente: Se amplia el acceso al mercado de contratación pública por parte de los contratistas, Se reformula el Principio de Selección Objetiva separando los requisitos del oferente respecto de los de su oferta, Se modifican los procesos de selección para que ellos se adecuen al objeto que se quiere contratar, Se propone una adecuada distribución de riesgos, Se propone ampliar las formas y mecanismos de cobertura de los riesgos involucrados en los contratos, Se introducen medidas para la promoción y el desarrollo a través de especiales medidas para las Mipymes y, Se regula la prorroga de los plazos en contrataos de concesiones Veamos en detalle cada una de estas modificaciones

6 La reforma a la Ley 80 de 1993 Reformulación del principio de selección objetiva 1- “Pasa, no pasa” Hoy Propuesta Criterios de evaluación que puntúan en razón del proponente Consecuencias Pasa, no pasa. Separación de los requisitos del proponente en: - Requisitos habilitantes - Requisitos de la propuesta Direccionamiento de los pliegos de condiciones favoreciendo proponentes Evitar el direccionamiento de pliegos Limitación a la participación de proponentes pequeños Mayor posibilidad de participación y competencia los proponentes sin importar su tamaño. La práctica contractual ha desnaturalizado la selección objetiva de los proponentes, permitiendo que abusivamente las entidades públicas den puntos a las propuestas que reciben en los procesos de contratación, no en razón de la propuesta misma, sino teniendo en consideración la capacidad administrativa, financiera, técnica y experiencia del proponente. Así pues, los contratos se adjudican no necesariamente a la mejor oferta, sino al contratista más grande o al que tenga más músculo financiero. Los objetivos de eficiencia y transparencia en la gestión contractual pública, se desarrollan a través de la reformulación del contenido del deber de selección objetiva con el propósito de que la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluación, sino de verificación de cumplimiento (requisitos habilitadores); es decir, se conviertan en requisitos de habilitación para participar en el proceso (“pasa, no pasa”). Con esta reformulación de la selección objetiva del proponente, se evitará el direccionamiento de pliegos, es decir, confeccionar esos documentos para que proponentes individualizados y previamente concertados, cumplan y se les otorgue la mayor cantidad de puntaje en razón, no de su oferta, sino de sus características empresariales. Al evitar el direccionamiento de los procesos y al permitir que los evaluadores otorguen puntaje en razón de ofertas y no de las calidades de los proponentes, se abre la competencia y se genera más acceso justo por parte de contratistas.

7 La reforma a la Ley 80 de 1993 Reformulación del principio de selección objetiva. Pasa, no pasa (Cont) Consecuencias Rechazo de propuestas por adolecer de errores no sustanciales o formales (Hoy con carácter reglamentario) Posibilidad de corregir errores no sustanciales en las propuestas Desgaste administrativo y toneladas de papel para acreditar las condiciones del proponente Fortalecimiento del RUP para eliminar “tramitomanía” y reducir plazos de los procesos. (Verificación de condiciones del proponente Pasa – No pasa) También al reformular el principio de selección objetiva, la reforma eleva a rango legal la posibilidad de sanear las propuestas por errores que no alteren los puntajes, que se encontraba en el decreto 2170 de 2002 y que ha permitido llevar a buen término procesos de selección que anteriormente hubieran tenido que ser terminados en forma abrupta con las consecuencias que ello implica para las entidades en materia de retrasos y costos administrativos. Finalmente, para materializar los objetivos de eficiencia y transparencia en la contratación pública se ha buscado reformar al Registro Único de Proponentes, de manera que sea ese el único sitio en el que las condiciones mínimas de participación se acrediten, dándole valor agregado al esfuerzo ya realizado por el administrador del registro, que no se aprovecha en toda su extensión por una evidente miopía de la regulación vigente. De lograrse los cometidos de la reforma, las entidades públicas se verán por fin liberadas de tener que examinar el detalle de las interminables resmas de papel que acompañan hoy las ofertas, conteniendo las certificaciones de experiencia del proponente y de su equipo de trabajo, los estados financieros de los últimos años, toda clase de indicadores, etc. Sobra decir que esta sola medida reducirá considerablemente los tiempos del proceso de selección y los precios finales de los bienes o servicios que se adquieran, en la medida en la cual el proponente no tendrá que cargar más con este costo asociado a la participación en cada proceso de selección, sino que deberá mantener actualizada la información pertinente en el respectivo registro.

8 Propuesta: RUP verifica condiciones de “pasa, no pasa”
La reforma a la Ley 80 de 1993 Reformulación del principio de selección objetiva (Cont) – “Pasa, no pasa” Hoy: Propuesta: RUP verifica condiciones de “pasa, no pasa” Lista limitada de contratos Proponente se califica y clasifica. C. Co. NO verifican información Información semestral Extranjeros registro equivalente Consecuencias Regla general para todo contrato Excepciones taxativas Proponente se califica y clasifica. Las C. Co. verifican documentalmente según reglamento y las entidades solamente verifican en aquellos casos en que por la especificidad de la información, la misma no se encuentre en el Registro Información mensual Extranjeros sin domicilio no se registran RUP no da valor agregado RUP con valor agregado También al reformular el principio de selección objetiva, la reforma eleva a rango legal la posibilidad de sanear las propuestas por errores que no alteren los puntajes, que se encontraba en el decreto 2170 de 2002 y que ha permitido llevar a buen término procesos de selección que anteriormente hubieran tenido que ser terminados en forma abrupta con las consecuencias que ello implica para las entidades en materia de retrasos y costos administrativos. Finalmente, para materializar los objetivos de eficiencia y transparencia en la contratación pública se ha buscado reformar al Registro Único de Proponentes, de manera que sea ese el único sitio en el que las condiciones mínimas de participación se acrediten, dándole valor agregado al esfuerzo ya realizado por el administrador del registro, que no se aprovecha en toda su extensión por una evidente miopía de la regulación vigente. De lograrse los cometidos de la reforma, las entidades públicas se verán por fin liberadas de tener que examinar el detalle de las interminables resmas de papel que acompañan hoy las ofertas, conteniendo las certificaciones de experiencia del proponente y de su equipo de trabajo, los estados financieros de los últimos años, toda clase de indicadores, etc. Sobra decir que esta sola medida reducirá considerablemente los tiempos del proceso de selección y los precios finales de los bienes o servicios que se adquieran, en la medida en la cual el proponente no tendrá que cargar más con este costo asociado a la participación en cada proceso de selección, sino que deberá mantener actualizada la información pertinente en el respectivo registro.

9 La reforma a la Ley 80 de 1993 Reformulación del principio de selección objetiva 2- Procesos de selección adecuados al objeto Justificación: No es lo mismo contratar la construcción de un proyecto de infraestructura, el suministro de una silla o la prestación de un servicio de consultoría Hoy Propuesta La ley 80 de 1993 no cuenta con modalidades de selección que distingan la adquisición de un bien de la construcción de una obra. 1. Adquisición de bienes uniformes 2. Método especial para contratación de consultores 3. Obra pública El ajuste de las modalidades de selección que se propone en la reforma a la Ley 80 de 1993, permitirá que las entidades puedan adelantar procesos de selección adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales y así superar el paradigma hoy vigente en nuestra Ley 80 de 1993, conforme al cual la línea divisoria entre un proceso de selección complejo y otro más sencillo debe ser principalmente la cuantía del contrato a realizar. Entre nosotros, por el sólo hecho de que el proyectado contrato supere una determinada cuantía (arbitrariamente establecida en función del presupuesto de la entidad), se contrata con el mismo procedimiento una gran obra de infraestructura, se adquiere una silla, o se “compra la materia gris de un consultor”. Esta característica de nuestro sistema de regulación nos ha condenado a sufrir largos y costosos procesos de selección que impactan el valor final de los bienes y servicios que se adquieren para el Estado. Para lo anterior, la reforma contiene tres modificaciones importantes, en primer lugar, desarrolla un método especial para contratación de “Materia Gris”, en segundo lugar, establece un procedimiento de selección para la adquisición de bienes uniformes, y en tercer lugar, señala algunas reglas para los contratos de obra pública.

10 La reforma a la Ley 80 de 1993 Procesos de selección adecuados al objeto (Cont) 1. Contratación de bienes uniformes Hoy Propuesta Para la compra de sillas, papelería y en general insumos para la operación de la entidad (bienes uniformes) y de acuerdo con el tamaño del presupuesto de la entidad, se deben adelantar licitaciones públicas que implican procedimientos largos y complejos. Método especial de selección para la adquisición de bienes, en el que sin importar la cuantía de la contratación se hace obligatoria la utilización de instrumentos de subasta, acuerdos marco de precios y compra en bolsas de productos, que permiten grandes ahorros en costos administrativos y en el precio final de los bienes y servicios. Como se dijo anteriormente, hoy en día se utilizan proceso de selección complejos y largos, que pocas veces responden a la naturaleza del objeto que se quiere adquirir. Se utiliza entonces procesos complejos como la licitación para la adquisición de bienes simples como sillas o material de oficina. La reforma pretende introducir modificaciones que permitan adecuar los procedimientos a los bienes que se quiere contratar. Vimos que el nuevo método para contratar “materia gris” constituye un paso importante. Otra gran contribución del Proyecto radica en los métodos para adquirir bienes uniformes,que corresponden a aquellos bienes de consumo general por cualquier entidad de manera independiente a sus objetivos misionales, con lo que se busca hacer más eficiente el aprovisionamiento, acortando el tiempo para la adquisición de bienes y haciendo más sencilla la evaluación de las ofertas. En ese sentido, a través de la reforma se pretenden introducir mecanismos de contratación que permitirán el aprovechamiento de economías de escala mediante la incorporación de probados instrumentos a nivel internacional (Brasil, Estados Unidos, Inglaterra) y nacional para “extraer valor” del proceso contractual como las subastas a la baja y los instrumentos de compra por catálogo. Respecto de la experiencia nacional, vale recordar los resultados obtenidos con la utilización de sistemas de conformación dinámica implementados a partir del D de 2002, cuya norma de sustento fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, por considerar que se trataba de un tema con reserva de ley. En su corta vigencia (cerca de un año), sólo en cinco entidades se generaron ahorros superiores a los $ millones.  Según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, si se toman como base las cifras del CONFIS del valor de los gastos del Sector Público Consolidado en bienes y servicios (excluyendo inversión) que corresponden a $7,1 billones en 2004 y a esta cifra se le aplica un porcentaje de ahorro promedio conservador de 10%, la masificación de la utilización de la herramienta de subasta podría representar unos $710 mil millones, una cifra que equivale a 0.3 puntos del PIB. La introducción y utilización de este tipo de instrumentos tendrá especial impacto en los contratos referidos a la adquisición bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, es decir, aquellos que se encuentran asociados al normal funcionamiento de las entidades estatales, por ser de adquisición recurrente y que cuentan con patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. La definición de instrumentos de selección ágiles para este tipo de contrataciones adquiere mayor relevancia si se tienen en cuenta cálculos del Departamento Nacional de Planeación, según los cuales, éstas contrataciones corresponden a más del 85% en número de contratos y al 34% de los presupuestos asignados a las entidades. La experiencia internacional en esta materia ha permitido la concentración de la estrategia de aprovisionamiento de las entidades públicas en la elaboración de catálogos a cargo del gobierno, en donde tales bienes son descritos de manera neutra, permitiendo la simplificación de los procesos de selección de una gran cantidad de objetos contractuales de aprovisionamiento. En conclusión, será la agilidad y simplicidad de los procesos, la mejor garantía de la probidad en el manejo de los recursos públicos involucrados. La eficiencia en el uso de tan cuantiosos recursos aparece no sólo como una medida para el buen gobierno, para convertirse en un imperativo moral en tiempos de restricción fiscal. La contratación de obra pública, por su parte, también va a servirse de las modificaciones a que hemos hecho referencia, porque sus procesos de selección también operarán dentro del principio de “pasa no pasa”, generando mayor participación, evitando el direccionamiento de pliegos y sobre todo, haciendo prevalecer los requisitos de la oferta sobre los requisitos del oferente, dando espacio para que los pequeños constructores y jóvenes firmas, puedan entrar al mercado de contratación. La licitación pública sigue siendo la regla para contratar obra pública, asegurando que el proceso sea transparente y suficientemente democrático.

11 La reforma a la Ley 80 de 1993 Procesos de selección adecuados al objeto (Cont) 2. Método especial para contratar consultores (Concurso de Méritos) Hoy Propuesta Contratación de consultoría al menor precio que lleva a malos diseños, malas interventorías, malos proyectos de arquitectura.(precio) Contratar las mejores ofertas privilegiando las condiciones técnicas de la propuesta y de experiencia y formación del oferente en búsqueda de mejores diseños, mejores interventorias y en general mejores proyectos (calidad) Errores de diseño causan sobrecostos en la contratación. No más sobrecostos futuros en los proyectos por malos diseños. En cuanto a la contratación de “materia gris”, se propone un ajuste en el procedimiento de selección de consultores y en general en la contratación de servicios especializados con alto contenido de trabajo intelectual, en atención a la urgente necesidad de superar la tendencia que tanto daño ha hecho a la industria de la consultoría nacional, de evaluar las ofertas de “materia gris” con base en el precio, lo que ha llevado a pauperizar el ejercicio de las disciplinas intelectuales y a deteriorar la calidad del servicio que reciben las entidades estatales a este respecto, dentro de los que se puede citar como ejemplo el diseño y la interventoría de obra, razón por la cual en la reforma se sientan las bases para que las entidades contraten las mejores ofertas privilegiando las condiciones técnicas de la propuesta y de experiencia y formación del oferente. La reforma pretende que a través de un adecuado método de selección se logre adquirir mejores servicios intelectuales, que en materia de desarrollo de infraestructura, se traduce en mejores planes, mejores estudios y mejores diseños, también mejores interventorías, de forma que se evite que el Estado deba asumir de su propio bolsillo las situaciones generadas por malos estudios o supervisiones.

12 La reforma a la Ley 80 de 1993 Procesos de selección adecuados al objeto (Cont) 3. Obra Pública Hoy Propuesta - Ponderación de las condiciones del oferente del proponente y de las características de la oferta. - Requisitos mínimos arbitrarios. - Licitación pública y como regla general. ”Pasa, no pasa” para el proponente. - Requisitos mínimos adecuados al objeto del contrato. Ponderación factores técnicos y económicos exclusivamente. Como se dijo anteriormente, hoy en día se utilizan proceso de selección complejos y largos, que pocas veces responden a la naturaleza del objeto que se quiere adquirir. Se utiliza entonces procesos complejos como la licitación para la adquisición de bienes simples como sillas o material de oficina. La reforma pretende introducir modificaciones que permitan adecuar los procedimientos a los bienes que se quiere contratar. Vimos que el nuevo método para contratar “materia gris” constituye un paso importante. Otra gran contribución del Proyecto radica en los métodos para adquirir bienes uniformes,que corresponden a aquellos bienes de consumo general por cualquier entidad de manera independiente a sus objetivos misionales, con lo que se busca hacer más eficiente el aprovisionamiento, acortando el tiempo para la adquisición de bienes y haciendo más sencilla la evaluación de las ofertas. En ese sentido, a través de la reforma se pretenden introducir mecanismos de contratación que permitirán el aprovechamiento de economías de escala mediante la incorporación de probados instrumentos a nivel internacional (Brasil, Estados Unidos, Inglaterra) y nacional para “extraer valor” del proceso contractual como las subastas a la baja y los instrumentos de compra por catálogo. Respecto de la experiencia nacional, vale recordar los resultados obtenidos con la utilización de sistemas de conformación dinámica implementados a partir del D de 2002, cuya norma de sustento fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, por considerar que se trataba de un tema con reserva de ley. En su corta vigencia (cerca de un año), sólo en cinco entidades se generaron ahorros superiores a los $ millones.  Según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, si se toman como base las cifras del CONFIS del valor de los gastos del Sector Público Consolidado en bienes y servicios (excluyendo inversión) que corresponden a $7,1 billones en 2004 y a esta cifra se le aplica un porcentaje de ahorro promedio conservador de 10%, la masificación de la utilización de la herramienta de subasta podría representar unos $710 mil millones, una cifra que equivale a 0.3 puntos del PIB. La introducción y utilización de este tipo de instrumentos tendrá especial impacto en los contratos referidos a la adquisición bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, es decir, aquellos que se encuentran asociados al normal funcionamiento de las entidades estatales, por ser de adquisición recurrente y que cuentan con patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. La definición de instrumentos de selección ágiles para este tipo de contrataciones adquiere mayor relevancia si se tienen en cuenta cálculos del Departamento Nacional de Planeación, según los cuales, éstas contrataciones corresponden a más del 85% en número de contratos y al 34% de los presupuestos asignados a las entidades. La experiencia internacional en esta materia ha permitido la concentración de la estrategia de aprovisionamiento de las entidades públicas en la elaboración de catálogos a cargo del gobierno, en donde tales bienes son descritos de manera neutra, permitiendo la simplificación de los procesos de selección de una gran cantidad de objetos contractuales de aprovisionamiento. En conclusión, será la agilidad y simplicidad de los procesos, la mejor garantía de la probidad en el manejo de los recursos públicos involucrados. La eficiencia en el uso de tan cuantiosos recursos aparece no sólo como una medida para el buen gobierno, para convertirse en un imperativo moral en tiempos de restricción fiscal. La contratación de obra pública, por su parte, también va a servirse de las modificaciones a que hemos hecho referencia, porque sus procesos de selección también operarán dentro del principio de “pasa no pasa”, generando mayor participación, evitando el direccionamiento de pliegos y sobre todo, haciendo prevalecer los requisitos de la oferta sobre los requisitos del oferente, dando espacio para que los pequeños constructores y jóvenes firmas, puedan entrar al mercado de contratación. La licitación pública sigue siendo la regla para contratar obra pública, asegurando que el proceso sea transparente y suficientemente democrático.

13 La reforma a la Ley 80 de 1993 Adecuación de las modalidades de selección Hoy Propuesta Licitación Pública - Contratación Directa Licitación pública: Regla general para objetos complejos Concurso de Méritos: Premia el talento Selección abreviada: Circunstancias que ameritan proceso objetivo breve Contratación Directa: Excepcional Como se dijo anteriormente, hoy en día se utilizan proceso de selección complejos y largos, que pocas veces responden a la naturaleza del objeto que se quiere adquirir. Se utiliza entonces procesos complejos como la licitación para la adquisición de bienes simples como sillas o material de oficina. La reforma pretende introducir modificaciones que permitan adecuar los procedimientos a los bienes que se quiere contratar. Vimos que el nuevo método para contratar “materia gris” constituye un paso importante. Otra gran contribución del Proyecto radica en los métodos para adquirir bienes uniformes,que corresponden a aquellos bienes de consumo general por cualquier entidad de manera independiente a sus objetivos misionales, con lo que se busca hacer más eficiente el aprovisionamiento, acortando el tiempo para la adquisición de bienes y haciendo más sencilla la evaluación de las ofertas. En ese sentido, a través de la reforma se pretenden introducir mecanismos de contratación que permitirán el aprovechamiento de economías de escala mediante la incorporación de probados instrumentos a nivel internacional (Brasil, Estados Unidos, Inglaterra) y nacional para “extraer valor” del proceso contractual como las subastas a la baja y los instrumentos de compra por catálogo. Respecto de la experiencia nacional, vale recordar los resultados obtenidos con la utilización de sistemas de conformación dinámica implementados a partir del D de 2002, cuya norma de sustento fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, por considerar que se trataba de un tema con reserva de ley. En su corta vigencia (cerca de un año), sólo en cinco entidades se generaron ahorros superiores a los $ millones.  Según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, si se toman como base las cifras del CONFIS del valor de los gastos del Sector Público Consolidado en bienes y servicios (excluyendo inversión) que corresponden a $7,1 billones en 2004 y a esta cifra se le aplica un porcentaje de ahorro promedio conservador de 10%, la masificación de la utilización de la herramienta de subasta podría representar unos $710 mil millones, una cifra que equivale a 0.3 puntos del PIB. La introducción y utilización de este tipo de instrumentos tendrá especial impacto en los contratos referidos a la adquisición bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, es decir, aquellos que se encuentran asociados al normal funcionamiento de las entidades estatales, por ser de adquisición recurrente y que cuentan con patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. La definición de instrumentos de selección ágiles para este tipo de contrataciones adquiere mayor relevancia si se tienen en cuenta cálculos del Departamento Nacional de Planeación, según los cuales, éstas contrataciones corresponden a más del 85% en número de contratos y al 34% de los presupuestos asignados a las entidades. La experiencia internacional en esta materia ha permitido la concentración de la estrategia de aprovisionamiento de las entidades públicas en la elaboración de catálogos a cargo del gobierno, en donde tales bienes son descritos de manera neutra, permitiendo la simplificación de los procesos de selección de una gran cantidad de objetos contractuales de aprovisionamiento. En conclusión, será la agilidad y simplicidad de los procesos, la mejor garantía de la probidad en el manejo de los recursos públicos involucrados. La eficiencia en el uso de tan cuantiosos recursos aparece no sólo como una medida para el buen gobierno, para convertirse en un imperativo moral en tiempos de restricción fiscal. La contratación de obra pública, por su parte, también va a servirse de las modificaciones a que hemos hecho referencia, porque sus procesos de selección también operarán dentro del principio de “pasa no pasa”, generando mayor participación, evitando el direccionamiento de pliegos y sobre todo, haciendo prevalecer los requisitos de la oferta sobre los requisitos del oferente, dando espacio para que los pequeños constructores y jóvenes firmas, puedan entrar al mercado de contratación. La licitación pública sigue siendo la regla para contratar obra pública, asegurando que el proceso sea transparente y suficientemente democrático.

14 La reforma a la Ley 80 de 1993 Adecuada distribución de riesgos en la que participan proponentes Hoy Propuesta Asignación de riesgos en la que no participan de los proponentes El Estado termina asumiendo riesgos no asignados expresamente. - Los pliegos de condiciones incluirán la estimación y tipificación de los riesgos previsibles. - Revisión y ajuste definitivo de la repartición de los riesgos previsibles se hace de manera conjunta entre entidad y proponentes durante el proceso de selección. Se exige diligencia del proponente. . Día a día, en aplicación de la Ley 80 de 1993, se vé cómo por culpa de estudios previos débiles, en los que no se hace una distribución de los posibles riesgos que afectarán el contrato, el Estado termina asumiendo y pagando todos los riesgos que afectan el desarrollo de los contratos y desequilibran la ecuación financiera de los mismos. Con esos antecedentes, la reforma replantea la repartición de los riesgos, para lo cual se asigna a las entidades la obligación de incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, la estimación y tipificación de los riesgos previsibles involucrados en su desarrollo y la asignación de los mismos en cabeza de la entidad y del contratista. Adicionalmente, y para el caso de los procesos de licitación pública, se ha creado una etapa especial dentro del procedimiento de selección, anterior a la entrega de propuestas, en la que dicha asignación pueda ser revisada y ajustada con la participación de los oferentes.

15 La reforma a la Ley 80 de 1993 Adecuada distribución de riesgos en la que participan proponentes (Cont) Hoy Propuesta Aplicación indiscriminada del principio de “Equilibro económico” siempre favorece al contratista. Discriminación y asignación de los riesgos, respetando el principio de equilibrio económico, conforme al cual  Riesgo “previsible”: según distribución Riesgo “imprevisible”: el Estado (Incumplimiento, “hecho del príncipe”, “teoría de la imprevisión”). - Eliminación de la “garantía de utilidad de los contratistas” Las modificaciones en torno a la distribución de riesgos de los contratos estatales también buscan, a través de una discriminación e imputación de los riesgos, evitar la indiscriminada aplicación del principio de “equilibrio económico” que actualmente siempre favorece al contratista y no permite que el Estado también pueda favorecerse tras la aplicación de este principio. Para ello, la reforma plantea la discriminación de riesgos, atribuyéndole diferentes efecto a cada una de las categorías. Se distinguen entonces, los riegos “previsibles”, que deben repartirse y asignarse por acuerdo entre las partes, y, los riegos “imprevisibles”, que le son imputables al Estado y dan lugar a aplicación de las clásicas formas de restablecer la ecuación económica del contrato. Son a aquellos riesgos “imprevisibles” a los que se les aplica la teoría de la impresión, el hecho del príncipe y el equilibrio por incumplimiento, por ejemplo.

16 La reforma a la Ley 80 de 1993 Transparencia Hoy Propuesta
Cobro de pliegos a precios excesivos limita la participación Se prohibirá el cobro de pliegos permitiendo mayor participación Publicidad en elaboración de pliegos de condiciones (hoy tiene carácter reglamentario) Toma Carácter Legal: (Fines) Recoger observaciones de la sociedad civil Obtener opiniones técnicas de proponentes Publicación de Estudios Previos Fortalecer la planeación Adjudicación de licitaciones “a puerta cerrada” Adjudicación de licitaciones en audiencia pública Régimen de inhabilidades e incompatibilidades solamente se aplica a entidades sometidas a la L.80/93 Se extiende la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a toda la actividad contractual del Estado. Atendiendo a los objetivos de la actual reforma, se hará un paralelo entre la situación actual con la Ley 80 de 1993 y lo que la reforma se propone a efecto de hacer más eficiente y transparente la gestión contractual pública. En tal sentido vale decir que, la práctica contractual ha dado lugar a situaciones que reducen la participación de contratistas e incluso en ocasiones, limitan totalmente la posibilidad de participación, de forma que solo grandes contratistas puedan acceder a las oportunidades de negocio con el Estado. El cobro de los pliegos, a través de enormes cuantías, constituye una primera barrera de entrada al mercado de contratación pública que evita que los pequeños y jóvenes empresarios y contratistas puedan participar en el proceso al no poder comprar dichos documentos. La iniciativa de reforma prohíbe el cobro de los pliegos permitiendo mayor participación y a su vez generando más competencia entre los proponentes. En materia de publicidad, si bien el Decreto 2170 de 2002 estableció unos requisitos para dotar de transparencia a la gestión contractual exigiendo la publicación de los documentos de los procesos de contratación, la reforma apunta a la consagración a nivel legal de la publicación de prepliegos contenida hoy en decreto citado, que se complementa con la publicación de los estudios previos de base para la formulación de los procesos de selección, con el propósito de evitar el direccionamiento de los procesos de selección y permitirle a la entidad, a partir de las observaciones presentadas por los interesados en el proceso de selección, perfeccionar la estructuración del negocio contractual, a lo que se suma la imposibilidad de modificar las condiciones esenciales del contrato inicialmente planteado, con el objeto de dar mayor seguridad a los eventuales oferentes, También en refuerzo de la transparencia, se hace obligatoria la realización de audiencias públicas de adjudicación en los procesos de licitación pública, lo que sin duda alguna fortalecerá el seguimiento y control de las decisiones de adjudicación de las entidades y se convertirá en una verdadera garantía para la obtención de respuestas a las observaciones presentadas al informe de evaluación por los oferentes.

17 La reforma a la Ley 80 de 1993 Transparencia Hoy Propuesta
Cooperativas y asociaciones entre entidades territoriales, por la vía de contratos interadministrativos, ejecutan sin acreditar experiencia e idoneidad y se prestan para eludir los procesos de selección de la contratante.. Tendrán que participar en los procesos de selección en igualdad de condiciones con los particulares Subcontratación sometida a Ley 80. En los contratos interadministrativos la entidad ejecutora no debe acreditar experiencia o idoneidad para la ejecución del contrato Requisito indispensable que las obligaciones derivadas del contrato tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora Subcontratación sometida a selección objetiva y a régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Atendiendo a los objetivos de la actual reforma, se hará un paralelo entre la situación actual con la Ley 80 de 1993 y lo que la reforma se propone a efecto de hacer más eficiente y transparente la gestión contractual pública. En tal sentido vale decir que, la práctica contractual ha dado lugar a situaciones que reducen la participación de contratistas e incluso en ocasiones, limitan totalmente la posibilidad de participación, de forma que solo grandes contratistas puedan acceder a las oportunidades de negocio con el Estado. El cobro de los pliegos, a través de enormes cuantías, constituye una primera barrera de entrada al mercado de contratación pública que evita que los pequeños y jóvenes empresarios y contratistas puedan participar en el proceso al no poder comprar dichos documentos. La iniciativa de reforma prohíbe el cobro de los pliegos permitiendo mayor participación y a su vez generando más competencia entre los proponentes. En materia de publicidad, si bien el Decreto 2170 de 2002 estableció unos requisitos para dotar de transparencia a la gestión contractual exigiendo la publicación de los documentos de los procesos de contratación, la reforma apunta a la consagración a nivel legal de la publicación de prepliegos contenida hoy en decreto citado, que se complementa con la publicación de los estudios previos de base para la formulación de los procesos de selección, con el propósito de evitar el direccionamiento de los procesos de selección y permitirle a la entidad, a partir de las observaciones presentadas por los interesados en el proceso de selección, perfeccionar la estructuración del negocio contractual, a lo que se suma la imposibilidad de modificar las condiciones esenciales del contrato inicialmente planteado, con el objeto de dar mayor seguridad a los eventuales oferentes, También en refuerzo de la transparencia, se hace obligatoria la realización de audiencias públicas de adjudicación en los procesos de licitación pública, lo que sin duda alguna fortalecerá el seguimiento y control de las decisiones de adjudicación de las entidades y se convertirá en una verdadera garantía para la obtención de respuestas a las observaciones presentadas al informe de evaluación por los oferentes.

18 La reforma a la Ley 80 de 1993 Transparencia Hoy Propuesta
Discusión sobre plazos para la liquidación de contratos Se privilegia el mutuo acuerdo. En subsidio unilateralmente hasta caducidad de la acción. Discusión sobre posibilidad de declarar multas y cláusula penal Se incluye. Discusión sobre alcance de contratos con organismos de cooperación internacional Únicamente para recursos provenientes de cooperación y su contrapartida Discusión sobre posibilidad de estandarizar condiciones generales de pliegos Se define legalmente Atendiendo a los objetivos de la actual reforma, se hará un paralelo entre la situación actual con la Ley 80 de 1993 y lo que la reforma se propone a efecto de hacer más eficiente y transparente la gestión contractual pública. En tal sentido vale decir que, la práctica contractual ha dado lugar a situaciones que reducen la participación de contratistas e incluso en ocasiones, limitan totalmente la posibilidad de participación, de forma que solo grandes contratistas puedan acceder a las oportunidades de negocio con el Estado. El cobro de los pliegos, a través de enormes cuantías, constituye una primera barrera de entrada al mercado de contratación pública que evita que los pequeños y jóvenes empresarios y contratistas puedan participar en el proceso al no poder comprar dichos documentos. La iniciativa de reforma prohíbe el cobro de los pliegos permitiendo mayor participación y a su vez generando más competencia entre los proponentes. En materia de publicidad, si bien el Decreto 2170 de 2002 estableció unos requisitos para dotar de transparencia a la gestión contractual exigiendo la publicación de los documentos de los procesos de contratación, la reforma apunta a la consagración a nivel legal de la publicación de prepliegos contenida hoy en decreto citado, que se complementa con la publicación de los estudios previos de base para la formulación de los procesos de selección, con el propósito de evitar el direccionamiento de los procesos de selección y permitirle a la entidad, a partir de las observaciones presentadas por los interesados en el proceso de selección, perfeccionar la estructuración del negocio contractual, a lo que se suma la imposibilidad de modificar las condiciones esenciales del contrato inicialmente planteado, con el objeto de dar mayor seguridad a los eventuales oferentes, También en refuerzo de la transparencia, se hace obligatoria la realización de audiencias públicas de adjudicación en los procesos de licitación pública, lo que sin duda alguna fortalecerá el seguimiento y control de las decisiones de adjudicación de las entidades y se convertirá en una verdadera garantía para la obtención de respuestas a las observaciones presentadas al informe de evaluación por los oferentes.

19 La reforma a la Ley 80 de 1993 Ampliación de las garantías de los contratos Hoy Propuesta Uso de garantías limitado: sólo existen pólizas y garantías bancarias Permitir el uso de otras garantías diferentes de las pólizas de cumplimiento y las garantías bancarias: p.ej., cartas de crédito y fiducia en garantía El proponente tiene dificultades en conseguir garantías y se retrasan los procesos de infraestructura más importantes El gobierno reglamentará: - las modalidades de garantías disponibles forma de dividir la garantía, bien sea, por las diferentes etapas del contrato o por los riesgos en él involucrados Posibilidad de no exigir garantías en ciertos casos Atendiendo a las dificultades existentes en la actualidad en el mercado asegurador y a las continuas trabas a que se vienen enfrentando tanto entidades como proponentes para acceder a las pólizas de amparo de cumplimiento de los contratos, parece más que necesario repensar el esquema actual de garantías, razón por la cual el proyecto de ley le asigna al Gobierno Nacional la tarea de reglamentar la materia dentro de un esquema que abra espacios para las diferentes modalidades de garantía existentes a nivel legal y a la posibilidad de dividir el otorgamiento de la garantía, bien sea, por las diferentes etapas del contrato o por los riesgos en él involucrados. Ejemplos de diferentes garantías que podrán utilizarse para amparar contratos estatales son: cartas de crédito que operan a primer requerimiento y bajo un sistema bancario ágil o, la fiducia en garantía que permite congelar recursos para ser administrados profesionalmente y estarán a disposición del beneficiario, también a primer requerimiento tras darse por comprobado el incumplimiento del contrato.

20 La reforma a la Ley 80 de 1993 Promoción de Mipymes Hoy Propuesta
La pequeña empresa no puede competir contra el gran proponente local ni podrá hacerlo contra el proponente extranjero. Requisitos mínimos proporcionales al tamaño y complejidad de la obra Fomentar en la ejecución de los contratos, la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales. En los procesos de selección cuya cuantía sea igual o inferior a 750SMLMV, se adoptarán en beneficio de las mipymes las siguientes medidas Convocatorias limitadas Otorgamiento de “anticipos” superiores al 50%, que corresponde al límite general actual. Vinculación de grupos marginados o discriminados (reinsertados) organizados como mipymes La globalización y la apertura de los mercados de contratación pública así como la competencia económica han conducido a que una reforma a la Ley 80 de 1993 establezca lineamientos generales para la toma de medidas que promuevan la contratación con la pequeña y mediana empresa, en el propósito de hacerla más competitiva y fortalecer su desarrollo. En primera medida, la aplicación del “pasa-no pasa” constituye una primera herramienta para asegurar que los pequeños contratistas puedan competir respecto de las ofertas que presentan los grandes contratistas. De ahí que el pasa-no pasa establezca un sistema de requisitos mínimos proporcionales al tamaño de la obra, que tanto los grandes contratistas, como las Mipymes puedan cumplir, de modo que los procesos no dejen por fuera a la pequeña e incipiente empresa. En adición a la aplicación del “pasa-no pasa” el Proyecto Ley propone aplicar una medida consistente con la reserva acordada dentro del capítulo de contratación pública del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, que reserva para nuestras MIPYMES toda contratación hasta dólares, lo que tendrá como efecto proteger alrededor del 20% del valor de toda la contratación pública para estimular nuestra estructura productiva. A su vez, el Proyecto de Ley plantea la posibilidad de que al contratista “pequeño” se le conceda un anticipo mayor que el que normalmente concede la Ley 80 de 1993 para la generalidad de contratistas, buscando que pueda participar en contratos en que requiere de un apalancamiento financiero que normalmente no posee, o le es más complicado conseguir, a comparación de los proponentes que tienen más “músculo financiero”. Así, el pasa-no pasa, la reserva de los 125 mil dólares y el anticipo en mayor proporción, pretenden promover la participación de empresas locales en proyectos de desarrollo de infraestructura.

21 Régimen de contratación de Empresas Públicas
La reforma a la Ley 80 de 1993 Régimen de contratación de Empresas Públicas Hoy Propuesta . EICE´s, SEM´s y Sociedades entre entidades públicas con participación del Estado superior al 50% y las empresas públicas en general, sometidas a Ley 80 de 1993 Causal de contratación directa Tratamiento diferente de entidades financieras y aseguradoras Norma especial ECOPETROL EICE´s, SEM´s y Sociedades entre entidades públicas con participación del Estado superior al 50% y las empresas públicas en general, estará sometida a la Ley 80 de 1993, con las siguientes excepciones:  Que se encuentren en competencia en el mercado Que desarrollen su actividad en mercados regulados Todas sometidas a principios de la función pública (209) y inhabilidades e incompatibilidades de Ley 80 La globalización y la apertura de los mercados de contratación pública así como la competencia económica han conducido a que una reforma a la Ley 80 de 1993 establezca lineamientos generales para la toma de medidas que promuevan la contratación con la pequeña y mediana empresa, en el propósito de hacerla más competitiva y fortalecer su desarrollo. En primera medida, la aplicación del “pasa-no pasa” constituye una primera herramienta para asegurar que los pequeños contratistas puedan competir respecto de las ofertas que presentan los grandes contratistas. De ahí que el pasa-no pasa establezca un sistema de requisitos mínimos proporcionales al tamaño de la obra, que tanto los grandes contratistas, como las Mipymes puedan cumplir, de modo que los procesos no dejen por fuera a la pequeña e incipiente empresa. En adición a la aplicación del “pasa-no pasa” el Proyecto Ley propone aplicar una medida consistente con la reserva acordada dentro del capítulo de contratación pública del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, que reserva para nuestras MIPYMES toda contratación hasta dólares, lo que tendrá como efecto proteger alrededor del 20% del valor de toda la contratación pública para estimular nuestra estructura productiva. A su vez, el Proyecto de Ley plantea la posibilidad de que al contratista “pequeño” se le conceda un anticipo mayor que el que normalmente concede la Ley 80 de 1993 para la generalidad de contratistas, buscando que pueda participar en contratos en que requiere de un apalancamiento financiero que normalmente no posee, o le es más complicado conseguir, a comparación de los proponentes que tienen más “músculo financiero”. Así, el pasa-no pasa, la reserva de los 125 mil dólares y el anticipo en mayor proporción, pretenden promover la participación de empresas locales en proyectos de desarrollo de infraestructura.

22 La reforma a la Ley 80 de 1993 Manejo de Plazos en las Concesiones Hoy
Propuesta Vacío legal en materia de prórrogas No habrá prórrogas automáticas Límite a la adición (problema de redacción en texto de Senado) - Respeto al concepto de “ingreso esperado” y uso como mecanismo de restablecimiento del “equilibrio económico” del contrato Finalmente, el proyecto pretende llenar una laguna jurídica en el marco regulatorio de la contratación pública respecto de la prórroga de los contratos de concesión. Si bien la Corte Constitucional se pronunció expresamente sobre la imposibilidad de prorrogar automáticamente los contratos de concesión de telecomunicaciones, actualmente, no existe claridad sobre los requisitos que deben estar presentes para prorrogar los demás contratos de concesión. En ese sentido y para llenar el vacío legal, la reforma a la Ley 80 de 1993, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, prohíbe las prórrogas automáticas de las concesiones y establece como requisito, que tal prórroga se justifique a través de un estudio técnico en donde se compruebe la necesidad de continuar con la ejecución de la concesión para que el concesionario logre obtener su “ingreso esperado” de ahí que no cualquier estudio de este tipo será fuente suficiente para que la entidad autorice la prorroga, sino solo aquellos que hagan evidente que sólo a través de la prórroga se logra respetar el ingreso que espera el concesionario. Dentro de las causas técnicas para prorrogar el contrato, sí estará contemplada la necesidad de “equilibrar económicamente” el contrato, en el entendido de que sólo con la prórroga puede el concesionario pagarse y recibir la contraprestación a que tiene derecho contractualmente. Otros motivos técnicos, como ampliación de la infraestructura, por ejemplo, no puede ser sustento para la prórroga, porque desvirtúan su finalidad misma y se prestan para prolongar y celebrar nuevos contratos ajenos al objeto inicial de la concesión.

23 La reforma a la Ley 80 de 1993 Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP (COLOMBIA COMPRA) Hoy Propuesta Sistemas de información y gestión contractual del Gobierno, particulares y órganos de control desarticulados Creación del SECOP (COLOMBIA COMPRA) para: Estandarizar e integrar la información contractual pública Ser el punto único de ingreso de información y de generación de reportes Habilitar las herramientas necesarias para que las actuaciones, actos administrativos, documentos, contratos y actos derivados de la actividad contractual en general, puedan tramitarse, notificarse y publicarse por medios electrónicos. Finalmente, el proyecto pretende llenar una laguna jurídica en el marco regulatorio de la contratación pública respecto de la prórroga de los contratos de concesión. Si bien la Corte Constitucional se pronunció expresamente sobre la imposibilidad de prorrogar automáticamente los contratos de concesión de telecomunicaciones, actualmente, no existe claridad sobre los requisitos que deben estar presentes para prorrogar los demás contratos de concesión. En ese sentido y para llenar el vacío legal, la reforma a la Ley 80 de 1993, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, prohíbe las prórrogas automáticas de las concesiones y establece como requisito, que tal prórroga se justifique a través de un estudio técnico en donde se compruebe la necesidad de continuar con la ejecución de la concesión para que el concesionario logre obtener su “ingreso esperado” de ahí que no cualquier estudio de este tipo será fuente suficiente para que la entidad autorice la prorroga, sino solo aquellos que hagan evidente que sólo a través de la prórroga se logra respetar el ingreso que espera el concesionario. Dentro de las causas técnicas para prorrogar el contrato, sí estará contemplada la necesidad de “equilibrar económicamente” el contrato, en el entendido de que sólo con la prórroga puede el concesionario pagarse y recibir la contraprestación a que tiene derecho contractualmente. Otros motivos técnicos, como ampliación de la infraestructura, por ejemplo, no puede ser sustento para la prórroga, porque desvirtúan su finalidad misma y se prestan para prolongar y celebrar nuevos contratos ajenos al objeto inicial de la concesión.

24 Impacto económico de la Reforma a la Ley 80 de 1993
En el 2004, las entidades públicas recaudaron cerca de $54 mil millones de pesos de hoy por concepto de la venta de pliegos*. La eliminación del cobro de pliegos permitirá mayor participación y un ahorro anual de esta magnitud para los proveedores del estado. *Fuente: Estimaciones del Proyecto de Contratación Pública BIRF-DNP, con base en Contaduría General de la Nación.

25 Impacto económico de la Reforma a la Ley 80 de 1993
La verificación de las condiciones técnicas, jurídicas y financieras concentra el 13.5% del costo total que para las entidades públicas implica adelantar procesos de contratación bajo el marco legal vigente, equivalente a $360 mil millones*. El fortalecimiento del RUP permitirá un ahorro de esta magnitud para las entidades del estado en un período de cuatro años y a partir del quinto año el ahorro será permanente. *Fuente: Estimaciones del Proyecto de Contratación Pública BIRF-DNP, con base en el Universo de Referencia de la Contratación Pública, año 2004, y en el “Estudio para valorar los costos de transacción asocaidos al proceso de contratación en diez entidades públicas” elaborado por StratCo Consultores Asociados (2005).

26 Impacto económico de la Reforma a la Ley 80 de 1993
Implementación del mecanismo de selección abreviada: Se estima que anualmente se suscriben alrededor de contratos, por un valor de $3 billones, para la adquisición de bienes uniformes y contratos, por un valor de $3.2 billones, para la compra de servicios uniformes*. Con un ahorro promedio del 10% asociado al uso del mecanismo de subasta (la experiencia internacional y nacional reportan ahorros del 20%), se estima que el valor de adquisición de los bienes y servicios uniformes mediante subasta puede generar ahorros de $500 mil millones en cuatro años y $150 mil millones anuales, permanentes, a partir del quinto año**. *Fuente: Estimaciones del Proyecto de Contratación Pública BIRF-DNP, con base en el Universo de Referencia de la Contratación Pública, año 2004. ** Los rendimientos decrecientes del uso del mecanismo de subasta son compensados con la rotación de las entidades y los contratos con el aumento gradual en el uso de la herramienta. Para el caso de esta estimación, el porcentaje de ahorro es muy conservador frente a las experiencias registradas (Colombia: Ecopetrol, Ecogas, EPS del ISS; Brasil, etc)

27 Impacto económico de la Reforma a la Ley 80 de 1993
Implementación del mecanismo de selección abreviada: La experiencia de Brasil con la Bolsa Electrónica de Compras demuestra que la compra a través de este tipo de medio electrónico reduce los costos administrativos del proceso tradicional de compras a la mitad*. La etapa de selección del proponente y perfeccionamiento del contrato concentra el 48.4% de los costos totales de las entidades asociados a los procesos de contratación. Descontando el ahorro que en los costos anteriores tendrá el fortalecimiento del RUP, del 13.5%, se espera que con la implementación de mecanismos como la compra en bolsa, el uso de subastas electrónicas y acuerdos marco de precios, los costos asociados al proceso de selección se reduzcan en $124 mil millones adicionales durante los primeros cuatros años y a partir del quinto año el ahorro será permanente. *Fuente: Relógio Da Economia. Estudio de reducao de custos pela implementacao da bolsa eletronica de compras – BEC. Información najada de internet el 24 de mayo de 2006.

28 Impacto económico de la Reforma a la Ley 80 de 1993
Ahorros para los proveedores, anual y permanente ($ Millones) Eliminación cobro pliegos $54.000 Ahorros para las entidades Cuatro años Permanente ($ Millones) Ahorro en costos administrativos por fortalecimiento del RUP $ Ahorro en costos administrativos por la utilización de instrumentos de subasta, bolsas de productos y acuerdos marco de precios $ Ahorro en precios de adquisición mediante subasta $ $ Total $ $