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Lima, Perú Octubre de 2004 EXPERIENCIA DE MÉXICO EN EL ARBITRAJE BAJO EL MARCO DEL TLCAN EXPERIENCIA DE MÉXICO EN EL ARBITRAJE BAJO EL MARCO DEL TLCAN.

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1 Lima, Perú Octubre de 2004 EXPERIENCIA DE MÉXICO EN EL ARBITRAJE BAJO EL MARCO DEL TLCAN EXPERIENCIA DE MÉXICO EN EL ARBITRAJE BAJO EL MARCO DEL TLCAN Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Alejandro Faya Rodríguez

2 Casos TLCAN METALCLAD Empresa norteamericana dedicada al tratamiento de desperdicios. Inicia un procedimiento arbitral inversionista-Estado al amparo del TLCAN en virtud de la negativa de un permiso municipal de construcción. El Tribunal estimó, inter alia, que: 1.la negativa fue incorrecta bajo derecho mexicano; 2.México no aseguró un marco predecible y transparente para los planes de inversión y negocios de Metalclad; 3.México debía corregir cualquier confusión o malentendido.

3 Citando el preámbulo y el capítulo 18 del TLCAN, el Tribunal incorporó la obligación de transparencia al art (trato acorde al Derecho Internacional) Citando el preámbulo y el capítulo 18 del TLCAN, el Tribunal incorporó la obligación de transparencia al art (trato acorde al Derecho Internacional) Se incluyó la obligación de transparencia, sin referencia ni evidencia alguna. Se incluyó la obligación de transparencia, sin referencia ni evidencia alguna. En SD Myers, se consideró que el estándar mínimo es un piso respecto del cual el inversionista no debe caer. Erróneamente, se estableció que una obligación al trato nacional derivaba en una violación al En SD Myers, se consideró que el estándar mínimo es un piso respecto del cual el inversionista no debe caer. Erróneamente, se estableció que una obligación al trato nacional derivaba en una violación al En Pope & Talbot, equivocadamente se sostuvo que los inversionistas tenían derecho al estándar mínimo, más TJE y PSP, pues estos últimos elementos eran adicionales. En Pope & Talbot, equivocadamente se sostuvo que los inversionistas tenían derecho al estándar mínimo, más TJE y PSP, pues estos últimos elementos eran adicionales. Artículo 1105: Nivel Mínimo de Trato

4 El Tribunal estimó que la negativa impropia del permiso, que hizo imposible la operación del negocio, y la ausencia de una expedita, ordenada y sustentada justificación de negativa, equivalían a expropiación. El Tribunal estimó que la negativa impropia del permiso, que hizo imposible la operación del negocio, y la ausencia de una expedita, ordenada y sustentada justificación de negativa, equivalían a expropiación. El análisis de transparencia infectó el de expropiación. El análisis de transparencia infectó el de expropiación. El Tribunal adoptó un concepto amplísimo: El Tribunal adoptó un concepto amplísimo: Artículo 1110: Expropiación e Indemnización (i) incluye no sólo la abierta y deliberada toma de propiedad, sino también interferencia encubierta o incidental que tiene el efecto de privar al dueño, en todo o en parte significativa, del uso de la propiedad o de las expectativas económicas razonables que deriven de ésta; (ii) aún sin beneficio obvio del Estado.

5 En SD Myers, el Tribunal señaló que el cuerpo general de jurisprudencia no trata las acciones regulatorias como expropiación. El Tribunal, sin embargo, no excluyó tal posibilidad. En SD Myers, el Tribunal señaló que el cuerpo general de jurisprudencia no trata las acciones regulatorias como expropiación. El Tribunal, sin embargo, no excluyó tal posibilidad....la expropiación implica privación de los derechos de propiedad; la regulación implica una interferencia menor;...se deben tomar en cuenta los intereses, propósito y efectos de la medida....la expropiación implica privación de los derechos de propiedad; la regulación implica una interferencia menor;...se deben tomar en cuenta los intereses, propósito y efectos de la medida.

6 En Pope & Talbot, Canadá argumentó que las medidas regulatorias de carácter general y no discriminatorias no pueden constituir expropiación. El Tribunal, no obstante, estimó que la regulación puede ciertamente ser ejercida en forma de creeping expropiation. Una carta abierta para la regulación crearía un vacío importante en la protección a la inversión. En Pope & Talbot, Canadá argumentó que las medidas regulatorias de carácter general y no discriminatorias no pueden constituir expropiación. El Tribunal, no obstante, estimó que la regulación puede ciertamente ser ejercida en forma de creeping expropiation. Una carta abierta para la regulación crearía un vacío importante en la protección a la inversión....una mera interferencia no es expropiación; se requiere un grado significativo de privación de los derechos fundamentales de propiedad....una mera interferencia no es expropiación; se requiere un grado significativo de privación de los derechos fundamentales de propiedad.

7 México fue responsable por los actos de las autoridades municipales de acuerdo con el TLCAN y con el derecho internacional. México fue responsable por los actos de las autoridades municipales de acuerdo con el TLCAN y con el derecho internacional. El Tribunal otorgó a Metalclad una compensación por la suma de casi 17 millones de dólares. El Tribunal otorgó a Metalclad una compensación por la suma de casi 17 millones de dólares. Procedimientos de anulación en British Columbia. Procedimientos de anulación en British Columbia. Conclusiones del Tribunal Arbitral

8 El precedente es serio, pues: El precedente es serio, pues: 1.Se malinterpretó el papel del estándar mínimo. 2.Los tribunales internacionales no son cortes de apelación. 3.Se crearon obligaciones no existentes. 4.Se estableció un concepto amplísimo de expropiación.

9 TECMED TECMED APPRI MÉXICO - ESPAÑA APPRI MÉXICO - ESPAÑA La empresa reclamó la afectación de la inversión realizada por la empresa mexicana CYTRAR, S.A. de C.V., constituida para la adquisición y manejo de un confinamiento de desechos tóxicos. La empresa reclamó la afectación de la inversión realizada por la empresa mexicana CYTRAR, S.A. de C.V., constituida para la adquisición y manejo de un confinamiento de desechos tóxicos. La afectación derivó de la resolución del Instituto Nacional de Ecología por la que se negó la renovación de la autorización para operar el confinamiento y se ordenó la cesación de la actividad de tratamiento y el cierre inmediato de las instalaciones. La afectación derivó de la resolución del Instituto Nacional de Ecología por la que se negó la renovación de la autorización para operar el confinamiento y se ordenó la cesación de la actividad de tratamiento y el cierre inmediato de las instalaciones.

10 Al analizar el concepto de TJE, el Tribunal estimó que una de las opciones era verlo como concepto autónomo; no obstante, prefirió vincularlo con el principio de la buena fe. Al analizar el concepto de TJE, el Tribunal estimó que una de las opciones era verlo como concepto autónomo; no obstante, prefirió vincularlo con el principio de la buena fe. No quedó claro si la buena fe fue considerada como obligación independiente, o más bien como principio que gobierna una obligación preexistente. No quedó claro si la buena fe fue considerada como obligación independiente, o más bien como principio que gobierna una obligación preexistente. El tribunal estimó que el inversionista tiene expectativas básicas de ser tratado de manera consistente, transparente y no arbitraria. El tribunal estimó que el inversionista tiene expectativas básicas de ser tratado de manera consistente, transparente y no arbitraria. Estándar Mínimo

11 El test era analizar si las acciones o medidas eran proporcionales con el interés presuntamente protegido y la inversión:..debe existir una relación proporcional entre el peso impuesto al inversionista y el objetivo de la medida. El test era analizar si las acciones o medidas eran proporcionales con el interés presuntamente protegido y la inversión:..debe existir una relación proporcional entre el peso impuesto al inversionista y el objetivo de la medida. El Tribunal condenó al Gobierno de México a pagar la cantidad de 5,533, dlls más intereses. El Tribunal condenó al Gobierno de México a pagar la cantidad de 5,533, dlls más intereses. Expropiación

12 Comentarios Generales al Estándar Mínimo Comentarios Generales al Estándar Mínimo 1.Reflejo del estándar mínimo de trato conforme a DIC. 2.Incluyente de todas las fuentes de DIP. 3.Concepto autónomo. Puede ser visto de tres modos: Puede ser visto de tres modos: Como reflejo del DIC, requiere un test mucho más difícil de acreditar. Como reflejo del DIC, requiere un test mucho más difícil de acreditar....an international deliquency should amount to an outrage, bad faith, wilful neglect, or to an insufficiency of govermental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency. (NEER)...an international deliquency should amount to an outrage, bad faith, wilful neglect, or to an insufficiency of govermental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency. (NEER)

13 ...something more than a simple illegality or lack of authority under the domestic law of a State is necessary to render an act or measure inconsistent with the customary law requirement. (ADF Group)...something more than a simple illegality or lack of authority under the domestic law of a State is necessary to render an act or measure inconsistent with the customary law requirement. (ADF Group)...manifest injustice in the sense of a lack of due process leading to an outcome which offends a sense of judicial property is enough... (Loewen)...manifest injustice in the sense of a lack of due process leading to an outcome which offends a sense of judicial property is enough... (Loewen) Vincular el estándar mínimo con TODAS las fuentes del DIP, nos lleva a resultados como los de S.D. Myers y Polpe & Talbot. Vincular el estándar mínimo con TODAS las fuentes del DIP, nos lleva a resultados como los de S.D. Myers y Polpe & Talbot. Por su parte, un concepto autónomo como el sugerido por F.A. Mann, es excesivamente ambiguo y queda a la subjetividad de los árbitros. Por su parte, un concepto autónomo como el sugerido por F.A. Mann, es excesivamente ambiguo y queda a la subjetividad de los árbitros.

14 Interpretación de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN: Interpretación de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN: B. Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional B. Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional 1. El artículo 1105(1) establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. 1. El artículo 1105(1) establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. 2. Los conceptos de trato justo y equitativo y protección y seguridades plenas no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya más allá de éste. 3. Una resolución en el sentido de que se haya violado otra disposición del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto no establece que se ha violado el artículo 1105(1).

15 ...Metalclad, S.D. Myers and Pope & Talbot MUST BE DISREGARDED (Loewen)....Metalclad, S.D. Myers and Pope & Talbot MUST BE DISREGARDED (Loewen). ¿Qué contiene el estándar mínimo de trato conforme al DIC? ¿Qué contiene el estándar mínimo de trato conforme al DIC? El estándar mínimo de trato es un concepto en evolución, pero aún así requiere probarse con evidencia (ADF Group y Mondev) El estándar mínimo de trato es un concepto en evolución, pero aún así requiere probarse con evidencia (ADF Group y Mondev) Además de TJE y PSP: Debido proceso legal (Due process of law) Debido proceso legal (Due process of law) Denegación de justicia (Denial of justice) Denegación de justicia (Denial of justice) a. Todas las conductas del Estado. a. Todas las conductas del Estado. b. Administración inadecuada de justicia. b. Administración inadecuada de justicia. c. Acceso a cortes o imposibilidad de éstas para actuar. c. Acceso a cortes o imposibilidad de éstas para actuar. 3.Arbitrariedad (ELSI, ASYLUM).

16 El tema más difícil consiste en la distinción de los actos regulatorios válidos del Estado que afectan una inversión mas no ameritan compensación. El tema más difícil consiste en la distinción de los actos regulatorios válidos del Estado que afectan una inversión mas no ameritan compensación. Brownlie y Sornarajah. Brownlie y Sornarajah. Criterios. Criterios. Comentarios Generales a Expropiación Comentarios Generales a Expropiación 1.Grado de interferencia con el derecho. a. Severidad (Starret Housing, CME...leaving the company with assets, but without business). a. Severidad (Starret Housing, CME...leaving the company with assets, but without business). b. Duración de la medida (S.D. Myers). b. Duración de la medida (S.D. Myers). c. Impacto económico (Metalclad, Phelps Dodge). c. Impacto económico (Metalclad, Phelps Dodge).

17 2.Carácter de la medida (i.e. Propósito y contexto). Ver S.D. Myers y algunas resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos. 3.Interferencia de la medida con las expectativas básicas de la inversión. (Tecmed)

18 DESONA (AZINIAN Y OTROS) DESONA (AZINIAN Y OTROS) DESONA inició una reclamación basada en el incumplimiento de un contrato por el cual se le otorgaba la concesión por 15 años para recolectar basura en el municipio de Naucalpan. DESONA inició una reclamación basada en el incumplimiento de un contrato por el cual se le otorgaba la concesión por 15 años para recolectar basura en el municipio de Naucalpan. En 1994, el municipio canceló el contrato alegando que DESONA no había cumplido con lo estipulado en el contrato. En 1994, el municipio canceló el contrato alegando que DESONA no había cumplido con lo estipulado en el contrato. Los inversionistas alegaron la rescisión del contrato y solicitaron la reparación de daños ocasionados. Los inversionistas alegaron la rescisión del contrato y solicitaron la reparación de daños ocasionados.

19 En este caso, se debe resaltar la importancia de distinguir entre la ocasión en la que un órgano del Estado incurre en el incumplimiento de una disposición - tal como cuando toma una medida equivalente a una expropiación o viola el trato mínimo - y cuando solamente se trata del incumplimiento de una obligación contractual. Decisión del Tribunal El Panel confirmó que el caso era esencialmente de incumplimiento de contrato, y per se no era razón suficiente para iniciar un arbitraje internacional al amparo del TLCAN. Relevancia del Caso

20 El 16 de febrero de 1998, el Sr. Marvin Feldman presentó una notificación de intención para someter una reclamación a arbitraje al amparo del capítulo XI del TLCAN derivado de la negativa de devolución de IEPS por parte de la SHCP. El 16 de febrero de 1998, el Sr. Marvin Feldman presentó una notificación de intención para someter una reclamación a arbitraje al amparo del capítulo XI del TLCAN derivado de la negativa de devolución de IEPS por parte de la SHCP. El Sr. Feldman argumentó que la falta de devolución del impuesto IEPS en el periodo de octubre y noviembre de 1997 debía considerarse como una medida equivalente a expropiación. Asimismo, argumentó la falta de certeza jurídica que le impedía seguir exportando a toda su capacidad. La reclamación fue por supuestos incumplimientos a los artículos 1102 (Trato Nacional) y 1110 (Expropiación). El Sr. Feldman argumentó que la falta de devolución del impuesto IEPS en el periodo de octubre y noviembre de 1997 debía considerarse como una medida equivalente a expropiación. Asimismo, argumentó la falta de certeza jurídica que le impedía seguir exportando a toda su capacidad. La reclamación fue por supuestos incumplimientos a los artículos 1102 (Trato Nacional) y 1110 (Expropiación). MARVIN FELDMAN (CEMSA)

21 Se dictó laudo a favor del demandante el 16 de diciembre de Se dictó laudo a favor del demandante el 16 de diciembre de El Tribunal, en su resolución, no encontró que la negativa de devolver los impuestos fuese una medida equivalente a expropiación, ya que el demandante continuaba con la posesión de la propiedad de la empresa CEMSA. El Tribunal, en su resolución, no encontró que la negativa de devolver los impuestos fuese una medida equivalente a expropiación, ya que el demandante continuaba con la posesión de la propiedad de la empresa CEMSA. No obstante, sí se encontró violación al artículo 1102 (Trato Nacional), por lo cual condenó al gobierno al pago de 9,464,627 (pesos mexicanos) y 7,496, por concepto de intereses. El Tribunal desestimó cualquier otro reclamo por indemnización. No obstante, sí se encontró violación al artículo 1102 (Trato Nacional), por lo cual condenó al gobierno al pago de 9,464,627 (pesos mexicanos) y 7,496, por concepto de intereses. El Tribunal desestimó cualquier otro reclamo por indemnización. Consideraciones del Tribunal

22 El 27 de septiembre de 2000, Waste Management, Inc. presentó una notificación de solicitud de arbitraje ante el CIADI, alegando violaciones a los artículos 1105 (Nivel Mínimo de Trato) y 1110 (Expropiación), en relación con la prestación de servicios a través de una concesión de recolección de basura en Acapulco. El 27 de septiembre de 2000, Waste Management, Inc. presentó una notificación de solicitud de arbitraje ante el CIADI, alegando violaciones a los artículos 1105 (Nivel Mínimo de Trato) y 1110 (Expropiación), en relación con la prestación de servicios a través de una concesión de recolección de basura en Acapulco. El Municipio pagaría una suma mensual, garantizada por una carta de crédito por BANOBRAS. Desde un inicio, la operación de la concesión se vio complicada debido a varios factores. El Municipio pagaría una suma mensual, garantizada por una carta de crédito por BANOBRAS. Desde un inicio, la operación de la concesión se vio complicada debido a varios factores. El Ayuntamiento suspendió los pagos a la empresa argumentando, inter alia, que no había cumplido con los compromisos emanados de la concesión. Acaverde anunció que suspendería la prestación de los servicios consignados en el Título de Concesión. El Ayuntamiento suspendió los pagos a la empresa argumentando, inter alia, que no había cumplido con los compromisos emanados de la concesión. Acaverde anunció que suspendería la prestación de los servicios consignados en el Título de Concesión. WASTE MANAGEMENT, Inc (II)

23 El Tribunal señaló que el Capítulo XI del TLCAN no otorga jurisdicción en relación con las violaciones de contratos de inversión. El Tribunal señaló que el Capítulo XI del TLCAN no otorga jurisdicción en relación con las violaciones de contratos de inversión. Asimismo, el Tribunal manifestó que no hubo indicios de discriminación basada en la propiedad extranjera de Acaverde, ni hubo evidencias de falta de debido proceso. Asimismo, el Tribunal manifestó que no hubo indicios de discriminación basada en la propiedad extranjera de Acaverde, ni hubo evidencias de falta de debido proceso. El Tribunal argumentó que una empresa no es expropiada sólo porque no se le pagan sus deudas, u otras obligaciones contractuales son cumplidas:...la falta de pagos no equivale a una violación al 1105 mientras no se trate de un injustificado y absoluto rechazo del contrato (outright and unjustified repudiation). El Tribunal argumentó que una empresa no es expropiada sólo porque no se le pagan sus deudas, u otras obligaciones contractuales son cumplidas:...la falta de pagos no equivale a una violación al 1105 mientras no se trate de un injustificado y absoluto rechazo del contrato (outright and unjustified repudiation). Consideraciones del Tribunal

24 ...los acuerdos internacionales de inversión no son pólizas contra malas decisiones de negocios....los acuerdos internacionales de inversión no son pólizas contra malas decisiones de negocios....no es el papel del DIP eliminar los riesgos comerciales....no es el papel del DIP eliminar los riesgos comerciales....las pérdidas de beneficios o expectativas no son el único criterio....las pérdidas de beneficios o expectativas no son el único criterio.

25 El Primer Tribunal dictó un laudo declinando su competencia sobre la base de que la Demandante no había renunciado en forma válida a su derecho de obtener reparación en los tribunales locales, renuncia requerida por el Artículo 1121 del TLCAN como condición previa al sometimiento de una reclamación al arbitraje. El Primer Tribunal dictó un laudo declinando su competencia sobre la base de que la Demandante no había renunciado en forma válida a su derecho de obtener reparación en los tribunales locales, renuncia requerida por el Artículo 1121 del TLCAN como condición previa al sometimiento de una reclamación al arbitraje. TEMAS PROCEDIMENTALES Waste Management I es requisito sine qua non para el inicio del arbitraje. es requisito sine qua non para el inicio del arbitraje. debe ser explícita, categórica y clara. debe ser explícita, categórica y clara. se refiere a procedimientos relativos a la medida. se refiere a procedimientos relativos a la medida. es un acto formal, pero también material. es un acto formal, pero también material. La Renuncia: La Renuncia:

26 Gami Investments Inc. demandó a México por daños sufridos a la empresa Grupo Azucarero Mexicano (GAM), respecto de la cual detenta una participación minoritaria.Gami Investments Inc. demandó a México por daños sufridos a la empresa Grupo Azucarero Mexicano (GAM), respecto de la cual detenta una participación minoritaria. TLCAN permite demandar por cuenta propia o en representación de la empresa (arts y 1117).TLCAN permite demandar por cuenta propia o en representación de la empresa (arts y 1117). El DIC distingue entre empresa y accionistas. (Barcelona Traction) El DIC distingue entre empresa y accionistas. (Barcelona Traction) No es lo mismo daño de derecho y daño de interés.No es lo mismo daño de derecho y daño de interés. Importante la distinción:Importante la distinción: GAMI a. Protección de acreedores. a. Protección de acreedores. b. Procedimientos paralelos. b. Procedimientos paralelos. c. Double recovery c. Double recovery

27 De lo anterior concluimos que... Una política de negociación de acuerdos de inversión sana debe necesariamente tomar en cuenta experiencias, propias y ajenas, de arbitrajes mixtos de inversión. Una política de negociación de acuerdos de inversión sana debe necesariamente tomar en cuenta experiencias, propias y ajenas, de arbitrajes mixtos de inversión. Se debe poner especial cuidado al manejo y lenguaje utilizado en conceptos sustantivos de trato a la inversión, así como a puntos procedimentales relativos al acceso de jurisdicción. Se debe poner especial cuidado al manejo y lenguaje utilizado en conceptos sustantivos de trato a la inversión, así como a puntos procedimentales relativos al acceso de jurisdicción. Es menester estudiar las tendencias y jurisprudencia emergente, a efecto de mejorar los instrumentos y mitigar riesgos del Estado ante posibles demandas. Es menester estudiar las tendencias y jurisprudencia emergente, a efecto de mejorar los instrumentos y mitigar riesgos del Estado ante posibles demandas.

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