JORNADAS SOBRE EL IMPACTO DE NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO DAÑOS EN EL DESPIDO ARBITRARIO Dr. Daniel Horacio Brain San Juan.

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1 JORNADAS SOBRE EL IMPACTO DE NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO DAÑOS EN EL DESPIDO ARBITRARIO Dr. Daniel Horacio Brain San Juan 22 de octubre de 2015

2 CRITICAS AL SISTEMA DE REPARACIÓN TARIFADA ACTUAL La tarifa de la indemnización no cubre todo el daño, conforme la noción actual del “Daño Resarcible”. El sistema tarifado parte de dos supuestos: 1) La reparación no es total sino parcial y 2) está fijado por ley y no supeditado a prueba del daño, pero es un sistema imperfecto, impuesto por el legislador. Se podría decir que solamente cubre un “daño presunto”.

3 CRITICAS AL SISTEMA DE REPARACIÓN TARIFADA ACTUAL Cuáles son los componentes de la indemnización actual? 1) Tiempo de servicio: arts. 18 y 255 LCT, o sea la antigüedad del trabajador. 2) Mejor Remuneración Mensual Normal y Habitual: y los no remunerativos? Inconstitucionalidad de ellos “Díaz c/ Cervecería y Maltería Quilmes”; C.S.J.N.- Qué dice el Convenio N° 95 de la O.I.T.?. 3) Sistema de Tope máximo y Tope Mínimo: Inconstitucionalidad del tope máximo “Vizzoti c/ AMSA. Pero había una doctrina admitiendo los topes legales en fallos de la Corte “Ullman”; “Paluri” y “Villarreal”

4 CRITICAS AL SISTEMA DE REPARACION TARIFADO ACTUAL GUISADO señala que en el sistema de tope habrá que analizar que no sea irrazonable, no desnaturalice su significado y no pulverice el crédito del trabajador, como se señaló en los precedentes “Paluri” y “Villarreal” de la C.S.J.N. El sistema tarifado no es inconstitucional pero sí lo es la fijación de topes, porque no es razonable y afecta el patrimonio del trabajador, su derecho de propiedad (art. 17 C.N.). También viola el principio de progresividad establecido en el PIDESC, ya que la ley 23.697 (B.O. 25/09/89), de Emergencia Económica, suprimió el tope máximo y mantuvo el tope mínimo de dos sueldos, que luego la Ley 24013 (1991) volvió a incorporar el tope máximo.

5 REPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DESPIDO Los contratos se celebran, por regla general, para ser cumplidos; por ende el contrato de trabajo, como todo contrato civil o comercial tiene esos mismos objetivos. Señala al respecto el actual y vigente art. 1197 del Código Civil que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

6 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DESPIDO El contrato entonces, por ser un acuerdo de voluntad común destinado a reglar derechos es bilateral y genera obligaciones recíprocas, por lo que, puede acontecer que una de las partes incumpla con las obligaciones a su cargo, situación que queda atrapada por el art. 1204 del Código Civil, autorizando el Código a la parte cumplidora a rescindir o resolver las obligaciones emergentes de ellos, pudiendo optar, quien haya cumplido, por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios (cuarto párrafo art. 1204). Quiere significar ello que cuando una de las partes ha incumplido su obligación, debe asumir una responsabilidad económica por el daño que produce a la otra.

7 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DESPIDO El art. 1082 del nuevo Código Civil y Comercial prevé, para los supuestos de rescisión, también la reparación del daño, que es complementario de las disposiciones contenidas en los arts. 1737 y 1738 del C.C.yC.N.

8 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DESPIDO El art. 1083 del Código Civil precisa que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero” (Texto ordenado por Ley 17.711). Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, se pasa a considerar una reparación plena, al señalar el art. 1740 que “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie...”.

9 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL DESPIDO PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 1) Antijuridicidad. 2) Daño. 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. 4) Factores de imputabilidad o atribución de responsabilidad.

10 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 1) Antijuridicidad: Cuando se señala que una conducta es antijurídica, inmediatamente surge de la idea de que es contraria a la ley. Y ello por cuanto, como señalan PIZARRO y VALLESPINOS, el incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurídica, que debe ser ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos. Así, una acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado (…) La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que viola determinado precepto legal sea antijurídica si no encuentra una causa de justificación en otra norma. Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción con el derecho, por lo tanto, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente.

11 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 1) Antijuridicidad: Por ende el elemento de la responsabilidad civil por una conducta antijurídica es lisa y llanamente por ser contraria a la ley, independientemente de la voluntad del deudor de la obligación; a su vez esta conducta antijurídica puede ser positiva (por acción) o negativa (por omisión). Una conducta sólo es antijurídica cuando está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico. Así lo exigen los arts. 19 de la Constitución Nacional y el art. 1066 del Código Civil, en cuanto señalan: Art. 19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella prohíbe”. Art. 1066 C.C. Ningún acto voluntario será ilícito si no estuviera prohibido por la ley… EL DESPIDO ARBITRARIO ES UNA CONDUCTA ANTIJURÍDICA?

12 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 2) Daño: El daño es una lesión que se provoca a un tercero sobre sus intereses patrimoniales y personales. Pizarro-Vallespinos señalan que el “daño resarcible” no es sólo la lesión a un derecho de índole patrimonial o personal sino que “es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión”.

13 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 2) Daño: El art. 1068 del Código Civil define al daño señalando: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. Una acción antijurídica, contraria a la ley, supone un perjuicio y ese perjuicio tiene como consecuencia su reparación económica. El art. 1069 dispone que el daño comprende, no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado, que el Código denomina “pérdidas e intereses” y a su vez, el art. 1078 del mismo Código incluye en el concepto de daño y su reparación al agravio moral ocasionado a la víctima.

14 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD Daño: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, especifica en el artículo 1737: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva”. Así el nuevo Código ya no habla de la clásica división de daños patrimoniales y daños extra patrimoniales, sino de daños que lesionan derechos, un interés y que afecten a la persona, al patrimonio, a cualquier derecho individual o colectivo, abandonando el viejo concepto de daño, acotado al daño patrimonial o moral por otro más amplio. Trasladado ello al campo del Derecho del Trabajo, uno de los efectos dañosos que produce el despido incausado – al menos uno de ellos - es la pérdida del salario del trabajador de allí en adelante y lo que de él depende, o sea, no cobertura de obra social, falta de ingreso de aportes previsionales, etc.

15 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD Cuáles son los daños que no cubre la tarifa?: Las consecuencias inmediatas y mediatas posteriores al despido. Estudio efectuado en la Universidad de Deusto, Bilbao, Países Vascos, de la Facultad de Psicología y Educación: 1) Fase de Shock; 2) Fase de ligera recuperación; 3) Fase de Concienciación; 4) Fase de Adaptación.

16 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD El Despido arbitrario produce un “daño”, que es: 1) Jurídico: existe un incumplimiento contractual al violar el art. 91 de la L.C.T. 2) Económico: produce la pérdida de la percepción del salario con todas las consecuencias individuales, familiares, sociales, culturales, educativas, de salud, etc. 3) Daño a la persona: existe una verdadera afección que daña a la persona en su proyecto de vida en las diferentes fases que se han analizado.

17 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho: Está marcada por la existencia de un comportamiento o hecho antijurídico (incumplimiento contractual) que genera una lesión, un daño a otro, a su persona, a sus bienes o a sus facultades. 4) Factores de imputabilidad o atribución de responsabilidad: Es el elemento axiológico o valorativo para imputar las consecuencias dañosas. Se clasifican en subjetivos y objetivos. Subjetivos: el dolo y la culpa. Objetivos: el riesgo creado, la garantía, deber calificado de seguridad y la equidad.

18 COMO DEBERÍA SER LA REPARACIÓN POR LOS DAÑOS EN EL DESPIDO? 1) Una indemnización tarifada como la prevista en el art. 245 de la L.C.T., eliminando el tope máximo, es decir, que se calcule en base a la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador en el año anterior al despido y manteniendo el tope mínimo, pero en lugar de un mes de sueldo por cada año de servicio, que sea de 45 días de salarios por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres meses. Se toma para ello la referencia de la legislación española

19 COMO DEBERÍA SER LA REPARACIÓN POR LOS DAÑOS EN EL DESPIDO? 2) Un sistema mixto de reparación integral, esto es, la tarifa, más la indemnización por daños, respondiendo al principio constitucional “alterum non laedere”, que deberá calcularse de igual forma a la fórmula “Vuotto” pero sobre la base del salario dejado de percibir por el trabajador desde el despido hasta el nuevo empleo, circunstancias que deberán se probadas por el trabajador, ya que no se presumen. El artículo 1.738 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha dado como parámetros para la indemnización los siguientes: la pérdida o disminución del patrimonio; el lucro cesante; la pérdida de chances; y las consecuencias de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.

20 REPARACION SISTEMA MIXTO El artículo 1.738 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha dado como parámetros para la indemnización los siguientes: la pérdida o disminución del patrimonio; el lucro cesante; la pérdida de chances; y las consecuencias de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Esta fórmula sería: un capital (mes de sueldo) de modo tal que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, que es una fórmula similar a la que prevé el nuevo C.C.yC.N. en su art. 1740.

21 PLATAFORMA JURIDICA DE REPARACIÓN INTEGRAL Existe una plataforma jurídica de rango constitucional conformada por el artículo 19 de la C.N. que establece el principio constitucional “alterum non laedere” sobre la prohibición de no dañar a otro; el artículo 14 bis que protege al trabajador frente al despido arbitrario y el artículo 75 inciso 22 de la C.N., que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) protegen al empleo imbuido por el “principio de progresividad” y el art. 2 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, plataforma esta que queda consolidada con el trabajo decente propiciado por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) con el objetivo de desarrollar la labor con libertad, igualdad, equidad y dignidad, sobre la base de un objetivo estratégico que es la protección social.

22 CONCLUSION La responsabilidad de reparar las consecuencias dañosas de un despido arbitrario, mediante la reparación integral por las consecuencias concomitantes, inmediatas y mediatas que provoca el acto ilícito del despido al trabajador, a su entorno familiar y social, como sostuvo la Corte en diversos pronunciamientos civiles y laborales, no es propia de un cuerpo jurídico en especial, ya sea del Código Civil o de la legislación laboral, sino que es propia de la prohibición constitucional de dañar a otro y ese es el fundamento específico de la reparación integral y del mejoramiento de la tarifa indemnizatoria.

23 CONCLUSION La Corte Suprema de Justicia de la nación viene sosteniendo en diversos pronunciamientos lo siguiente: “La Dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los Derechos Fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442), considerando 8°) y remarca que el art. 22 de la declaración Universal de los derechos Humanos indica que: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales “indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834,2848, considerando 12)”. POR UN TRABAJO DECENTE