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RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS ASPECTOS DOCTRINARIOS DEL FIDEICOMISO COLAFI – GUATEMALA 17 de Octubre de 2007.

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1 RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS ASPECTOS DOCTRINARIOS DEL FIDEICOMISO COLAFI – GUATEMALA 17 de Octubre de 2007

2 2 ORIGENES DE LA FIGURA LA FIDUCIA ROMANA PACTUM FIDUCIAE Fiducia Cum Creditore Fiducia Cum Amico FIDEICOMMISSUM - SUCESORIO DERECHO GERMANICO Fiduciario – Propiedad Formal o Legal Fiduciante – Propiedad Material RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

3 3 DERECHO ANGLOAMERICANO Uses – Antecedente - Transferencia de Tierras - Rigidez del Common Law Trust – Reacción de la Cortes de Equidad frente a abusos Partes.- Settlor – Instituyente Trustee – Propietario legal Cestui que Trust – Propietario de equidad. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS ORIGENES DE LA FIGURA (II)

4 4 EL DESARROLLO DEL FIDEICOMISO EN LATINOAMERICA RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS PANAMA.- Legislación de 1925 MÉXICO Ley de Bancos de Fideicomiso (1926) COLOMBIA.- Código Civil Propiedad Fiduciaria Albaceazgo Fiduciario

5 5 NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO MERCANTIL Negocio Jurídico Completo - Relación Real - Relación Personal Difiere del Mandato Difiere de la Comisión de Confianza Difiere de cualquier acto de transmisión de propiedad El Fiduciario no adquiere para si RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

6 6 FIDEICOMISO MERCANTIL CONCEPTOS PRINCIPALES 1.Relación Jurídica - Contrato - Decisión Unilateral 2.Transferencia de bienes al Fiduciario - Dominio Fiduciario vs. Propiedad * Atributos de la Propiedad Goce, Disfrute, Disposición, Reivindicación * Atributos del Dominio Fiduciario Plenas potestades, incluidas las de administración, uso disposición y reivindicación. Facultades deben ejercerse con arreglo a la finalidad del fideicomiso y con observancia de las limitaciones señaladas en el acto constitutivo. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

7 7 FIDEICOMISO MERCANTIL (II) 3.Constitución de Patrimonio Autónomo *Distinto del Fideicomitente, Fiduciario, Fideicomisarios y Destinatarios Finales. *El fideicomitente y sus causahabientes tienen eventualmente un derecho de crédito. 4.Temporalidad *Plazo máximo *Resolución *Excepciones *Intervención de la SBS RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

8 8 VALIDEZ - FORMALIDAD Requisitos de Validez del Acto Jurídico * Agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito, observancia de forma prevista bajo sanción de nulidad. *Facultad de Disposición de Bienes y Derechos que trasmite. Contrato entre Fideicomitente y Fiduciario *Instrumento Privado o Protocolizado Notarialmente. *Escritura Pública en Fideicomisos de Titulización. Acto unilateral en caso de Fideicomiso Testamentario * Escritura Pública; Testamento cerrado; Testamento Ológrafo; Testamento Militar; Testamento Marítimo. Oponibilidad Frente a Terceros *Inscripción para bienes y derechos inscribibles. *Tradición, Endoso u otro requisito exigido por Ley. *Inscripción en Registro Mobiliario de Contratos. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

9 9 IMPUGNACIONES - NULIDAD Nulidad del Acto Jurídico Código Civil : Falta de manifestación de voluntad. Incapacidad absoluta. Objeto Físico o Jurídicamente Imposible. Fin ilícito. Simulación Absoluta. Incumplimiento de formalidad exigida. Cuando la Ley lo declara nulo. Contravención de Leyes que interesan al Orden Público o a las buenas costumbres RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

10 10 IMPUGNACIONES – NULIDAD (II) Nulidad de Ley de Bancos : Ausencia de Facultad para disponer de bienes o derechos. Si su objeto es imposible. Si todos los fideicomisarios están impedidos de recibir los beneficios. Si todos los bienes que lo deban integrar están fuera del Comercio. Si se designa como Fideicomisario al Fiduciario (salvo en los Fideicomisarios de Titulización). RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

11 11 IMPUGNACIONES – NULIDAD (III) Fraude de Acreedores * 6 y 2 meses. Insolvencia del Fideicomitente * 2 años. Herederos Forzosos Perjudicados *Fideicomisos gratuitos RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

12 12 MODIFICACION Y RESOLUCION DEL FIDEICOMISO Acuerdo entre Fideicomitente y Fiduciario Excepciones * Intervención del fideicomisario. * Afectación de derechos adquiridos por terceros. * Renuncia al Derecho. * Decisión de los causahabientes del Fideicomitente, con acuerdo unánime de los Fideicomisarios o aprobación de la SBS si fueren indeterminados. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

13 13 PLAZO DEL FIDEICOMISO Vitalicio - En favor de fideicomisarios determinados nacidos o concebidos – Hasta el fallecimiento del último. Fideicomiso Cultural – En tanto sea posible cumplir con el propósito. Fideicomiso Filantrópico – En tanto sea posible cumplir con su propósito. Los demás - 30 años. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

14 14 PARTES EN EL FIDEICOMISO RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

15 15 FIDEICOMITENTE Transfiere los bienes. Señala el objeto del Fideicomiso. Indica los beneficiarios. Derecho a recibir balances y estados financieros cuando menos semestralmente. Derecho a recibir informe y memoria anual. Coadyuvar en la defensa del Patrimonio Fideicometido. Derecho a accionar por la anulabilidad de actos de disposición que contravienen lo establecido en el acto constitutivo. Derecho a que se le haga rendición de cuentas al término del Fideicomiso. Derecho a exigir al Fiduciario el reintegro de lo perdido, más indemnización de daños y perjuicios, cuando haya habido actuación dolosa o culpa grave. Derecho a la devolución de los remanentes, al término del Fideicomiso, cuando corresponda. Ceder sus derechos. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

16 16 FIDUCIARIO FUNCION PROFESIONAL *Empresas Bancarias *Otras Empresas de Sistema Financiero - Opinión previa del BCRP - cumplimiento de requisitos específicos de capital y clasificación, entre otros. *Empresa de Seguros y Reaseguros, autorizados por la SBS. *Empresas de Servicios Fiduciarios. *Sociedades Titulizadoras – Exclusivamente en Fideicomisos de Titulación. RETRIBUCION *Acuerdo de partes. *Límite legal a falta de acuerdo. SUPERVISIÓN ESTATAL *SBS *CONASEV REMOCION RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

17 17 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Administrar y Disponer de los bienes, conforme a los términos del Fideicomiso – Ordenado Comerciante y Leal Administrador. Proponer a quien debe reemplazarlo, si no acepta un fideicomiso testamentario. Defender el Patrimonio Fideicometido Asumir obligaciones y responsabilidades por cuenta del Patrimonio Fideicometido. Llevar el inventario y la contabilidad del fideicomiso. Preparar balances y estados financieros, cuando menos semestralmente. Preparar informe y memoria anual. Guardar reserva. Entregar a quien corresponda, los remanentes al término del Fideicomiso. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

18 18 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO (II) Rendir cuenta al Fideicomitente y a la SBS al término del Fideicomiso. Resarcirse de los gastos de la administración, con cargo a los recursos del Fideicomiso. Renuncia por causa justificada – Aceptación SBS. Designación del Factor Fiduciario. Designación de Comisiones Administradoras y Reglamentación su Funcionamiento. Contratación de Personal Ad-Hoc. Reintegrar al Patrimonio el valor de lo perdido e indemnizarlo por los daños y perjuicios, cuando incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

19 19 PROHIBICIONES AL FIDUCIARIO Realizar operaciones con la propia empresa, directores, trabajadores, miembros del Comité Fiduciario, Factor Fiduciario, trabajadores del Dpto. Fiduciario, Profesionales de Auditoría Externa. Cónyuge y parientes (2do. grado de consanguinidad y 1° de afinidad). Personas Jurídicas en las que el cónyuge y parientes tengan más del 50%. Garantizar los resultados del fideicomiso o sus operaciones. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

20 20 FIDEICOMISARIOS BENEFICIARIOS DEL FIDEICOMISO: Eventuales perceptores de los remanentes No son titulares de derechos sobre los bienes Sujetos Determinados *Individuales o plurales Fideicomisarios Sustitutos *Mayoría de edad *Fallecimiento *Cumplimiento de condición Sujetos Indeterminados *Fideicomiso cultural *Fideicomiso Filantrópico No necesaria intervención en el contrato RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

21 21 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS FIDEICOMISARIOS Solicitar al fideicomitente la integración de bienes al Patrimonio Fideicometido (si intervino). Brindar su consentimiento para modificar o resolver el contrato de fideicomiso (si intervino). Coadyuvar a la defensa del Patrimonio Fideicometido. Recibir Balances y Estados Financieros, cuando menos semestralmente. Recibir la Memoria Anual. Recibir los remanentes del patrimonio, al término del Fideicomiso, si así se convino. Exigir los beneficios que le correspondan según el acto constitutivo. Ceder sus derechos, si la Ley o el instrumento constitutivo no lo impide. Integrar las Juntas de Fideicomisarios (cuando son más de cinco) y participar en ellas. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

22 22 TERMINACION DEL FIDEICOMISO Relacionadas con el Fideicomitente *Resolución acordada entre Fideicomitente, Fiduciario y Fideicomisario (cuando corresponda). *Revocación por el Fideicomitente antes de la entrega de los bienes (Intervención del Fideicomisario, si intervino en el contrato). Relacionados con el Fiduciario *Renuncia, liquidación o remoción del Fiduciario (si en 6 meses no consigue otro Fiduciario). Relacionadas con los Fideicomisarios *Renuncia de todos los Fideicomisarios. Relacionadas con el objeto, finalidad o plazo *Pérdida de los bienes del patrimonio o parte sustancial de ellos a juicio del Fiduciario. *Vencimiento del plazo. *Cumplimiento de su finalidad. *Objeto deviene imposible. Consecuencias *Liquidación. *Rendición de cuentas. *Entrega de bienes. RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

23 23 TIPOS DEL FIDEICOMISO CLASIFICACIÓN SEGÚN ORIGEN *Contractual. *Testamentario. *Legal. CLASIFICACIÓN POR PLAZO *Determinado. * Determinable. *Indeterminado. ** Cultural **Filantrópico CLASIFICACIÓN POR FIDUCIARIOS *Determinados *Indeterminados RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

24 24 TIPOS DEL FIDEICOMISO (II) CLASIFICACIÓN POR FINALIDAD *Flexibilidad Normativa *De Administración (CUM AMICO) - De inversión -Testamentario -Inmobiliarios -Altruistas -Titulación -Concesiones *De Garantía (CUM CREDITORE) *Mixtos *Regulaciones Específicas - Fondos Mutuos - Fondos de Inversión - Fondos de Pensiones RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

25 25 FIDEICOMISO DE TITULIZACION ORIGINADOR Transfiere activos a la Sociedad Fiduciaria SOCIEDAD TITULIZADORA *Emite títulos con el respaldo de tales activos. *Títulos pueden ser de contenido crediticio, participación o ambos. FIDEICOMISARIOS Tenedores de los títulos emitidos por la Sociedad Titulizadora. ACTIVO SUBYACENTE *Título de Deuda – pública o privada. *Inmuebles – Proyectos *Flujos futuros *Concesiones *Dinero - Fondo MECANISMOS DE COLOCACION *Oferta Pública *Oferta Privada MECANISMOS DE GARANTIA – Mejoradores *Sobrecolateralización *Sustitución de Cartera *Avales y Garantías de 3ros. *Hipotecas *Otros RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

26 26 FIDEICOMISO CONCURSALES FIDEICOMISOS Y TRIBUTACION Transparencia Fiscal : *La Transferencia fiduciaria es puramente instrumental - para el cumplimiento de un fin – no es un fin en si mismo. *El Fideicomiso como tal no es contribuyente del Impuesto a la Renta. IMPUESTOS A LAS TRANSFERENCIAS *Alcabala *IVA *Timbres, etc. IMPUESTOS PATRIMONIALES – NACIONALES – MUNICIPALES IMPUESTO A LA RENTA *Imputación de Rentas IVA EN OPERACIONES DESARROLLADAS POR EL FIDEICOMISO OBLIGACIONES FORMALES SOLIDARIDAD RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS

27 27 CONCLUSIONES VEHÍCULO LEGAL IDONEO AISLAMIENTO DE RIESGO Del Fideicomitente Del Fideicomisario De los Fideicomisarios ADMINISTRACION PROFESIONAL Actuación supervisada RODRIGO, ELÍAS & MEDRANO ABOGADOS


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