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En la sociedad actual, la figura del Fideicomiso cada día adquiere más importancia, pues es el vehículo que viabiliza un sin número de negocios. Fiducia.

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1 En la sociedad actual, la figura del Fideicomiso cada día adquiere más importancia, pues es el vehículo que viabiliza un sin número de negocios. Fiducia = Confianza: Es de vital importancia que tanto el Fideicomitente como el Fideicomisario tengan confianza en el administrador del Fideicomiso, en su criterio e independencia de las partes. En concordancia con lo anterior, en varias legislaciones (incluyendo Guatemala), únicamente puede ser Fiduciario las instituciones financieras y bancarias autorizadas para operar en el país. Así mismo, sobre esta línea, y para evitar la existencia de conflicto de intereses, el Fiduciario no puede ser Fideicomisario del Fideicomiso que administra (Artículo 769 Código de Comercio). IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION FIDUCIARIA

2 Una buena administración fiduciaria es vital para el cumplimiento de los fines del Fideicomiso, pues el documento de constitución da los lineamientos generales, raya la cancha, pero el desarrollo del partido depende del juego limpio de los jugadores. Es del documento constitutivo de Fideicomiso de donde se desprenden los derechos y obligaciones del Fiduciario, así como los actos de administración. Sin embargo, es en la ejecución del Fideicomiso donde se pueden dar los abusos y excesos en el ejercicio de funciones, o, donde la omisión de ejecutar ciertos actos o la negligencia del Fiduciario puede generar responsabilidades.

3 ESTRUCTURA BANCA FIDUCIARIA Estructura Tipo 1 (Organización Funcional)

4 Estructura Tipo 2 (Organización según procesos)

5 ORGANIZACION DE LA ADMINISTRACION FIDUCIARIA 1.Originación del negocio fiduciario. En el caso de Guatemala, es un servicio más que prestan las entidades financieras del país. Es una figura especializada para viabilizar ciertos negocios, por lo que no se promueve de una manera masiva, sino más bien selectiva (cuando la operación requerida por el cliente justifique su constitución). En la mayoría de casos, el Fideicomiso se constituye como un colateral a un negocio principal. La oportunidad de participar puede provenir de: a. el cliente/fideicomitente (puede ser de manera directa o invitación abierta, cotización o licitación) b. el acreedor/fideicomisario o estructurador de un crédito c. acercamiento y propuesta del Fiduciario al cliente

6 2.Estructuración del negocio fiduciario. Tomada la decisión de utilizar la figura del Fideicomiso, procede estructurar el negocio, considerando las perspectivas siguientes: a. Legal: Revisar la facultad de disposición de bienes del Fideicomitente, revocable o irrevocable, intereses antagónicos, finalidad lícita y posible, facultad del fiduciario de enajenar bienes, gravámenes, seguros, etc. b. Financiera: Presupuesto anual, flujo de ingresos, programación de caja, prioridad de pagos, constitución de fondo de reserva. c. Contable y Fiscal: Régimen Fiscal (ISR 5% ó 31%), IVA, emisión de Facturas, habilitación de libros contables (mayor, diario, ventas).

7 3.Formalización del negocio fiduciario. Estructurado el negocio fiduciario y analizado el mismo desde cada uno de los distintos ángulos (Legal, Financiero, Contable y Fiscal), procede la formalización del Fideicomiso. En esta etapa se debe considerar: a. Autorizaciones: Para la suscripción del Fideicomiso los representantes legales del Fideicomitente, Fiduciario y Fideicomisarios deben estar especialmente facultados. En el caso del Fiduciario, quien autoriza es el Consejo de Administración de la Institución Financiera. b. Formalización: Para que el contrato de Fideicomiso tenga plena validez y fuerza legal debe cumplir con los requisitos de forma establecidos en ley. Para el caso de Guatemala, debe constar en escritura pública, excepto los Fideicomisos de Inversión regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías.

8 c. Inscripciones y Registros: El Fideicomiso debe inscribirse en la SAT y obtener número de NIT, pues es sujeto pasivo para efectos tributarios. Así mismo, cuando corresponda según los fines del Fideicomiso, se habilitan facturas y libros contables. Por último, de ser procedente, según los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, el Fideicomiso se inscribe en el Registro de la Propiedad, Registro Mercantil u otro.

9 CONTROLES EN LA ADMINISTRACION FIDUCIARIA El Fideicomiso conforma un patrimonio autónomo. En este sentido, únicamente cumple con los fines del Fideicomiso, y, la administración del Fiduciario se centra en cumplir dichos fines. Para el efecto, el Fiduciario administra el Fideicomiso de forma separada de sus demás operaciones. El Fideicomiso tiene su propio NIT (No. de Identificación Tributaria) y es considerado sujeto pasivo por la legislación tributaria. Consecuencia de esto, y, para no incurrir en responsabilidades, el Fiduciario debe llevar un control minucioso de la gestión fiduciaria. La administración se desarrolla tanto con controles internos, así como controles externos.

10 1. Controles Internos: a. El Fideicomitente. b. El Fideicomisario. (Artículo 778 C. de Comercio) c. El Comité Técnico. d. Departamento de Contabilidad, Auditoría Interna y Asesoría Legal del Fiduciario. (Artículo 785 C. de Comercio)

11 2. Controles Externos: a. Auditoría Externa. b. Contraloría General de Cuentas (Fideicomisos públicos) Control Indirecto. c. Superintendencia de Bancos (Fideicomisos de Garantía) Fideicomisarios son instituciones financieras supervisadas. d. Superintendencia de Administración Tributaria.

12 Consideraciones: a. Legales: El Fiduciario siempre debe verificar que cualquier acto o contrato a celebrar esté dentro de los fines y alcances del Fideicomiso. Debe revisar que las facultades necesarias estén expresamente otorgadas en el contrato de constitución del Fideicomiso o autorización expresa del Fideicomitente o el Comité Técnico, según el caso. En caso de duda, prevalece el criterio conservador. b. Inversión: El Fiduciario debe promover la elaboración y aprobación de políticas de inversión, las cuales impulsen una verdadera diversificación del riesgo (portafolio y cupos de inversión), en títulos de primer orden, gestión proactiva del cobro y colocación, y cuidando el pago de los impuestos que corresponda (ISR, ISPF u otro). Legitimidad de los títulos y valor de venta (alcance de responsabilidad). OPERACIÓN DE LA ADMINISTRACION FIDUCIARIA

13 c. Fiscales: El Fiduciario debe pagar puntualmente los impuestos a que esté afecto el patrimonio fideicometido, presentar sus declaraciones, así como hacer retenciones de los pagos que efectúa cuando corresponda. Si existe obligación contractual de pago de impuestos por parte del Fiduciario, cualquier multa o interés por pago extemporáneo es responsabilidad del Fiduciario, salvo que no cuente con fondos dentro del patrimonio fideicometido. d. Comité Técnico: Cuerpo colegiado que instruye al Fiduciario en su actuar del día a día. Aprueba contrataciones, inversiones y pagos. Fiduciario no vota, pero sí veta.

14 CONCLUSIONES 1.Una buena Administración Fiduciaria depende de dos aspectos principales: a. Estructuración del Fideicomiso Al estructurar el Fideicomiso se debe tener claridad en: los fines y alcances del mismo, los actos de administración del Fiduciario, los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Así mismo, debe haberse analizado con detenimiento los aspectos legales, financieros, contables y fiscales. Con uno de estos aspectos que sea negativo, puede ser suficiente para que no sea atractivo o viable la constitución del Fideicomiso. Las partes deben estar especialmente facultadas por el órgano correspondiente para la constitución del Fideicomiso. Así mismo, debe cumplirse con los formalismos de ley para su plena validez y eficacia jurídica.

15 b. Ejecución del Fideicomiso La buena ejecución depende de un Fiduciario responsable, que tenga clara su función y el alcance de las facultades otorgadas en el contrato de constitución de Fideicomiso. El Fiduciario debe contar con una asesoría constante en temas legales, de inversión y fiscales o tributarios. Establecer las reglas y políticas que considere necesarias para una administración prudente. Los controles internos y externos deben cumplir su rol, según sus alcances. El Comité Técnico es un cuerpo colegiado asesor y de toma de decisiones, que coadyuva al Fiduciario en el correcto desarrollo y funcionamiento del Fideicomiso en su día a día. No olvidar la regla del veto Fiduciario.

16 2. La responsabilidad Fiduciaria no surge de la letra muerta del contrato de Fideicomiso, sino de su buena o mala interpretación y ejecución, la negligencia del Fiduciario, el abuso en sus facultades o la omisión, en su caso. a. Estructuración del Fideicomiso Es en la administración Fiduciaria donde el Fiduciario puede incurrir en responsabilidad. Es primordial que el Fiduciario mantenga un criterio independiente, tanto del Fideicomitente como del Fideicomisario. Por lo mismo, es importante evitar el conflicto de intereses, siendo esta situación razón para remover al Fiduciario.

17 MUCHAS GRACIAS


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