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FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICO XVIII CONGRESO DE FIDEICOMISO-COLAFI ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO P.1 DELIMITACION DEL TEMA: TRATAREMOS DE UNA MODALIDAD.

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1 FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICO XVIII CONGRESO DE FIDEICOMISO-COLAFI ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO P.1 DELIMITACION DEL TEMA: TRATAREMOS DE UNA MODALIDAD PARTICULAR DE LOS FIDEICOMISOS EN UNA CUALQUIERA DE SUS ESPECIES, SOLO NOS REFERIREMOS A LOS QUE TIENEN COMO FIDEICOMITENTES O COMO BENEFICIARIOS A ENTES DEL SECTOR PUBLICO (*) Y SUS ASIMILADOS, REGULADOS POR EL ORDENAMIENTO DE DER. PUBLICO, Y CUYOS OBJETIVOS VERSAN SOBRE FINES O COMETIDOS DE DERECHO PUBLICO O RELACIONADOS CON AQUEL, O SOGRE GRUPOS DE PERSONAS O CIUDADANOS PROTEGIDOS POR EL ORDENAMIENTO REGULADO POR EL D. PBCO O SECTORES ESPECIALES SOCIALES.

2 F IDEICOMISOS PARA SECTOR PUBLICO. A.BAUMEISTER T. P. 2 (*) COMO TALES, ESTADO EN CUALQUIERA DE SUS NIVELES ORGANIZATIVOS, SUS ENTES AUTONOMOS ( INSTITUTOS Y FONDOS) Y CUALES QUIERA TOTRAS PSNAS DE D. PUBLICO, INCLUYENDO ENTES MIXTOS REGIDOS POR EL D. PUBLICO. LO DICHO NO EXCLUYE QUE EL ORDENAMIENTO EXIJA PARA ESTOS CASOS ESPECIALES REQUISITOS EN CUANTO CAPACIDAD (COMPETENCIA) DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO, O REQUISITOS FORMALES PARA AFECTACION DE LOS BIENES AL FONDO FIDU´CIARIO POR EXCLUSION NO ALUDIMOS A FIDEICOMISOS CELEBRADOS POR EL MISMO ESTADO PARA OTROS ENTES PUBLICOS CENTRALIZADOS O DESCENTRALIZADOS Y ASIMILADOS, CON CUALQUIER FIN. ACLARATORIA: –1. NUESTRA EXPOSICION VIENE REFERIDA AL DERECHO VENEZOLANO. –2. TANTO LOS FIDEICOMISOS CUYO FIDUCIARIO SEA DEL SECTOR PRIVADO ( OBVIAMENTE DE LOS AUTORIZADOS EN D. VENEZOLANO) COMO DEL SECTOR PUBLICO, ESTAN REGULADOS POR UN MISMO ORDENAMIENTO EN TORNO A REGLAS Y PRINCIPIOS DEL CONTRATO, QUE POR EL SOLO HECHO DE TENER LA PARTICULARIDAD DE LOS SUJETOS CONSTITUYENTES Y/O BENEFICIARIOS, O CUYO FONDO Y BENEFICIOS SEAN PARTICULARES Y ESPECIALES, NO DEJAN DE ESTAR REGULADOS POR EL DERECHO PRIVADO, QUE ES EL DERECHO DE ESE CONTRATO Y LAS FIGURAS DEBEN RESPETAR LOS SUJETOS CALIFICADOS PARA SU DESEMPEÑO: BANCOS Y EMPRESAS DE SEGUROS. (*) –(*) EL CONTRATO NO MODIFICA SUS PRINCIPIOS FORMALES NI SUSTANCIALES POR EL CAMBIO DE LOS SUJETOS O EL DESTINO DEL FONDO FIDUCIARIO. PUEDE QUE DE ALGUNA MANERA LA PREVISION DE SU NECESIDAD SI ESTE CONTEMPLADA EN NORMATIVA PERTENECIENTE AL DERECHO PUBLICO.

3 FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICO A. BAUMEISTER T. P. 3 –3. NO NOS REFERIMOS A CASOS ESPECIALES O ATIPICOS DONDE POR RAZONES DE LA VOLUN TAD LEGISLATIVA, POR ALGUN A CAUSA SE USA COMO DENOMINACION PARA LA FIGURA LA DE FIDEICOMISOS, PERO DEFORMADOS O PERVERTIDOS EN SUS NORMAS DE CREACION, FUNCIONAMIENTO O FORMALIDADES, MAS CONTRATOS DE FIDUCIA, QUE PROPIAMENTE DE FIDEICOMISO, Y A LOS CUALES DEBE APLIACARSE EL ORDENAMIENTO QUE MAS SE ACOMODE A LAS PARTICULARIDADES DE ESA FIGURA. EN DERECHO EXTRANJERO HAY REGULACION ESPECIAL PARA ESE TIPO DE CONTRATOS DE FIDEICOMISO, Y EN SU NORMATIVA SUELEN ENCONTRARSE NOTAS AJENAS A LA TIPICIDAD CONTRACTUAL SS. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCION: –GRANDES VOLUMENES DE BIENES Y FONDOS QUE REQUIEREN ESPECIAL ATENCION Y MANEJO. –GARANTIA DE CUMPLIMIENTO DE COMETIDOS PUBLICOS, CON LA EXISTENCIA DE ENTES CON EXPERIENCIA Y ORGANIZACIÓN NECESARIAS. –NO NECESIDAD DE CREACION DE INFRAESTRUCTURAS DE RECURSOS HUMANOS, TECNOLOGICOS Y DE OTRA INDOLE –NO DISPERSION DEL ESFUERZO EN LA DEBIDA EJECUCION DEL FIN PERSEGUIDO, POR LO GENERAL COMPLICADO CON LOS DEMAS COMETIDOS DE LOS ENTES PUBLICOS. –GARANTIA DE TRANSPARENCIA, FACILIDAD DE RENDICION DE CUENTA, SEPARACION DE LA GESTION, ENTRE OTROS.

4 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAUMEISTER T. P. 4. ANTECEDENTES EN DERECHO COMPARADO: A NIVEL DE LEGISLALCION ARGENTINA SE LO CONOCE HACE YA VARIAS DECADAS SE LES REPUTA COMO UNA FIGURA QUE HACE VIDA PROPIA EN EL SECTOR PUBLICO SES LE HA DADO DENOMINACION ESPECIAL CON SU REGULACION PROPIA. DESDE SU CREACION Y PUESTA EN EJECUCION SE HA CONVERTIDO EN FIGURA PREFERIDA DESTACADA EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO POR SU IMPORTANCIA FINANCIERA Y EFECTOS PRACTICOS. EN COLOMBIA, SE LOS RECONOCE Y REGULA, PERO ADMITE LA EXISTENCIA DE FIGURAS HIBRIDAS ESPECIALES ( SECTOR PUBLICO PRIVADO) TIENEN NOMBRES ESPECIFICOS Y ESTAN AFECTADOS POR LA MISMA LEY A OBJETIVOS ESPECIALES ( AGRICOLAS, DE DESARROLLO, ELECTRICIDAD, ETC.) NO EXCLUYE LO DICHO EL USO Y ACTIVIDAD DE FIDEICOMISO POR Y PARA EL SECTOR PUBLICO COMO FIDEICOMITENE, Y EN LOS CUALES EL FIDUCIARIO PERTENECE AL SECTOR PRIVADO. HAN TENIDO ESPECIAL AUGE E IMPORTANCIA, HA DADO LUGAR A DISCUSION SOBRE SU NATURALEZA Y ESENCIA. MENESTER DECISIONES DEL T. CONSTITUCIONAL QUIEN HA DECLARADO NO EXEQUIBLE LA NULIDAD, A PESAR DE ESTAR FUNDAMENTO EL ATAQUE EN TERGIVERSACION DE LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS, PREVALECIENDO LA NOCION, FINES Y TIPOLOGIA DEL FIDEICOMISO. LA PERVERSION EN EL MANEJO Y MANIPULACION DE LOS BIENES AFECTOS AL FONDO OBVIAMENTE QUE DEBEN SER ANALIZADOS A LA LUZ DE VIOLACION LEGAL, SIMULACION, ETC. CUESTIONES ESAS AJENAS EN SI A LA MODALIDAD CONTRACTUAL Y A LA MISMA INSTITUC.

5 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAUMEISTER T. P. 5 REGIMEN APLICABLE A FIDEICOMISOS PARA EL SECTOR PUBLICO Y PARA EL SECTOR PRIVADO. 1- COMO SE LO ESBOZO SUPRA, EN CUANTO REQUISITOS FORMALES, CON LA SOLA EXCEPCION DE ALGUNOS EXIGIDOS EN TORNO A COMPETENCIA DE LOS ENTES Y AFECTACION DE LOS FONDOS, NO HAY DIFERENCIA ALGUNA. –LA SOLA EXCEPCION, LO RELACIONADO CON BIENES AFECTOS A LEGITIMA, PUES DICHO ESTATUTO NO APLICA AL SECTOR PUBLICO. 2- EN CUANTO A LOS SUSTANCIALES, TAMPOCO LOS HAY DE FONDO. –LOS SUJETOS DEBEN CONTEMPLAR LOS MISMOS REQUISITOS EN AMBOS TIPOS, EN TODO CASO LO VARIABLE ES EL ESTATUTO QUE REGULA LA COMPETENCIA ( CAPACIDAD) DEL SUJETO FIDEICOMITENTE Y/O BENEFICIARIOS EN UNO Y OTRO TIPO. –EN CUANTO A TIPOLOGIA, POR LA NATURALEZA DEL SUJETO (ENTE PUBLICO O ASIMILADO) EXCLUYE CIERTA NORMATIVA PROPIA DEL FIDEICOMISO ( TESTAMENTARIO PARA SU CONSTITUCION). –POR LA ANTERIOR CIRCUNSTANCIA NO SIGNIFICA QUE LA FIGURA PUEDE SER ALTERADA O MODIFICADA POR UNA DISPOSICION LEGISLATIVA QUE LA CONTEMPLE COMO TAL Y LE IMPONGA REQUISITOS DE FORMA O FONDO DIFERENTES, LO QUE NO EXCLUYE QUE EXISTA ESA MODALIDAD EN D. EXTRANJERO, PERO ELLO COMPORTA UNA MODIICACINO DE LA TIPOLOGIA CONTRACTUAL (FIDEICOMISO), DANDO LUGAR A UNA INSTITUCION ESPEC.

6 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAUMEISTER T. P REGIMEN LEGAL: POR TODO LO ANTES DICHO EN D. VZNO, EL REGIMEN LEGAL APLICABLE A ESE TIPO DE CONTRATOS ES EL DE RANGO PRIVADO, POR EL HECHO DE QUE LOS SUJETOS FIDEICOMITENTES O BENEFICIARIOS SEAN ESPECIALES NO CAMBIA EL REGIMEN JURIDICO APLICABLE: ERGO: - SE APLICA LA LEY DE FIDEICOMISOS - SE APLICA EL ESTATUTO ESPECIAL PARA LOS SUJETOS FIDUCIARIOS: SOLO LO PUEDEN HACER BANCOS Y ASIMILADOS Y LAS EMPRESAS DE SEGURO AUTORIZADAS. - LA NORMATIVA SOBRE BANCOS Y/O SEGUROS, ES MERAMENTE OPERATIVA Y NO INFLUYE EN LA NATURALEZA O ESENCIA DEL CONTRATO. 4.- RECONOCIMEINTO LEGAL. EL HECHO DE NO MENCION EXPRESA EN L F. NO EXCLUYE SU EXISTENCIA Y VIGENCIA ( RECONOCIMIENTO EN ESTATUTO DE ORGANOS DE CONTROL – LEY DE CONTRALORIA Y ESTAMENTO DE REGULACION Y CONTROL DE ESAS FIGURAS. DEBE ACOTARSE QUE EL HECHO DE QUE INTEVENGAN EN EL CONTRATO SUJETOS SOMETIDOS AL DERECHO PUBLICO Y BIENES ESPECIALES AFECTOS A ESAS FINALIDADES, ELLO NO CAMBIA EL REGIMEN NI DE CONTROL, NI REGU-

7 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAUMEISTER T. P. 7 SUSTANTIVA APLICABLE. EN TORNO AL ASPECTO AFECTACION DE BIENES Y RECURSOS, DEBE SI TOMARSE MUY EN CUENTA LA NATURALEZA, PROVENIENCIA Y DESTINO, PÚES SE TRATA DE BIENES Y FONDOS AFECTOS A PRESUPUESTO Y ESTAMENTO DE DERECHO PUBLICO. –DE LO ANTERIOR SE DEDUCE VBG. QUE NO PUEDEN AFECTARSE O ES INUTIL LA AFECTACION DE BIENES INDISPONIBLES O DISPUESTOS PARA UN USO EXCLUSIVO PERO A LA VEZ EXCLUYENTE DEL FIN CONTEMPLADO EN EL FIDEICOMISO. LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO, Y DE LAS RESPONSABILIDADES MUY ESPECIALES ASUMIDAS POR EL FIDUCIARIO ( LA DE UN CUIDADOSO ADMINISTRADOR, ESTO ES RESPONSABILIDAD AGRAVADA) NO MODIFICAN EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DEL ENTE FIDEICOMITENTE EN CUANTO A MANEJO, CUSTODIA Y AFECTACION DEL PATRIMONIO CONFIADO. LO DICHO OPERA INCLUSIVE BAJO LA MODALIDAD DE LOS LLAMADOS FIDEICOMISOS DIRIGIDOS, EN LOS CUALES EL FIDUCIARIO, NO POR ELLO ASUME LA OBLIGACION DE INFORMAR Y ALERTAR RIESGOS Y PELIGROS (ASI LO REPITE INCLUSIVE UNA NORMATIVA DE STDIA BCOS.) LA RESPONSABLIDAD DEL FIDUCIARIO JAMAS PASA A SER DE INDOLE OBJETIVA, NI AUN EN TALES CASOS

8 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAUMEISTER T. P. 8 ESA AFECTACION ES DE TAL TRASCENDENCIA QUE AFECTA EL OBJETO MISMO DEL CONTRATO, PUDIENDO HACERLO NULO EN TANTO PUDIERE REPUTARSE QUE LSO BIENES ESTAN BAJO EL REGIMEN DE EXCLUSION DE COMERCIO. INEXISTENCIA DE OBJETO. EN CUANTO A DURACION, SE APLICAN LAS MISMAS NORMAS DEL FIDEICOMISO ORDINARIO, PUES ELLO ES DE SU ESENCIA, AUN CUANDO EL SUJETO DE DERECHO PUBLICO EN DEFINITIVA PUEDA ESTAR SOMETIDO A REGULACION MAS PERENNE QUE EL SUJETO DE DERECHO PRIVADO. OBJECIONES, OBSTACULOS Y ENEMIGOS DE LA FIGURA. EN ESTRICTO DERECHO Y TECNICA NO EXISTEN. NUNCA DEBE OLVIDARSE QUE EL FIDEICOMISO ORDINARIO DE INVERSIO O EL DE ADMINISTRACION NO GENERAN INCREMENTO DE GASTOS PARA EL ENTE FIDEICOMITENTE (AUTO GESTIONABLES) Y SI LO HACEN RESULTAN INCOMPARABLEMENTE MENOS ONEROSA QUE EN MANOS DE LOS ENTES PUBLICOS FALTA DE USO INMEDIATO DE LOS FONDOS PARA OTROS FINES PUBLICOS. OBJECION ESTA INSUSTENTABLE BAJO LOS PRINCIPIOS DEL PATRIMONIO PUBLICO QUE IMPIDE DISTRACCION O AFECTACION A FINES DIFERENTES A LOS CONTEMPLADOS PRESUPUESTARIAMENTE. –LOS RIESGOS DE DESVIO, MAL MANEJO O INEJECCION SE MINIMIZAN ANTE UNA MAS OBJETIVA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD EN EL CUSTODIO Y ADMINISTRADOR DE AQUELLOS.

9 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAUMEISTER T. P. 9 DADA LA NATURALEZA ESENCIALMENTE PRIVADA DEL FIDEICOMISO, NO ES ACONSEJABLE SEA COMETIDO PROPIO DE ENTES PUBLICOS DEL SECTOR BANCARIO O ASEGURADOR SIEMPRE EN EL SECTOR PRIVADO SE ENCONTRARA MAYOR CALIDAD DE ESTRUCTURA PARA EL MANEJO Y CONDUCCION DE LOS FIDEICOMISOS, CON LO CUAL MEJORA LA GESTION Y RENDIMIENTOS. MODALIDADES NO USADAS. –SON CIENTOS DE FINES Y MODALIDADES QUE PUEDEN CUBRIRSE CON EL FIDEICOMISO, POR LO GENERAL DESCONOCIDAS O INESPERADAS EN EL SECTOR PUBLICO. –EN DERECHO EXTRANJERO, ( EN CASO VENEZOLANO, CON COLOMBIA POR EJEMPLO) SE ENCUENTRAN MODELOS EN USOS DIVERSOS CON EXCELENTES RESULTADOS ( FONDOS AUTONOMOS PARA DESARROLLOS EN ACTIVIDAD AGROPECUARIA) PROVOCANDO MEJOR DISPONIBILIDAD, MEJORA DE COSTOS, MAYOR EFICIENCIA Y MEJOR RENTABILIDAD O RECUPERACION DE LOS RECURSOS. –VALE LA PENA MNCIONAR LOS FIDEICOMISOS INMOBILIARIOS, DE GARANTIA, PARA SEGUROS, PARA FONDOS DE ÍNDOLE SOCIAL ( ASEGURAMIENTOS ESPECIALES CON RESPONSABLIDAD OBJETIVA VGC. TRANSITO, AMBIENTE, ETC. –SOBRE VIVENCIA A LA TEMPORALIDAD ADMINISTRATIVA,E N PAISES DE INESTABILIDAD EN LA CONTINUIDAD ADMINISTRATIVA, PERMITE PLANIFICACION A LARGO PLAZO.

10 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAFUMEISTER T. P. 10 RESUMEN Y MODELO SOBRE BENEFICIOS Y OBSTACULOS AL SISTEMA ALGUNOS MODELOS DE OPERACIÓN DE GRANDES FONDOS DE FIDEICOMISOS

11 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAFUMEISTER T. P. 11 CONCLUSIONES SOBRE ESTAS MODALIDADES DE FIDEICOMISOS CON EL SECTOR PUBLICO. No nos cabe duda de que si es posible celebrarlos con las especiales particularidades y restricciones generales anotadas, y las modalidades que imponen algunos de los legisladores, siempre con miras a dar mayor seguridad al interés publico comprometido. La constitución del fideicomiso por un ente de Derecho Público o su designación como beneficiario, no convierte al Fiduciario en entidad estatal, como lo dejamos dicho, cada contratante deberá actuar dentro de su esfera jurídica de la cual depende, y asumiendo por lo tanto responsabilidades y obligaciones propias. Aún en los contratos en que el fideicomitente (ente público o asimilados) se ayan reservado la potestad de dirigir las operaciones y la forma de llevar a cabo las mismas, no obstante la siempre vigente obligación de informar asumida por los fiduciarios, ello no los autoriza para suponer que puedan rechazar o sobreponerse a aquellas instrucciones.

12 FIDEICOMISOS EN EL SECTOR PUBLICO A.BAFUMEISTER T. P. 12 A diferencia de lo que señala la doctrina colombiana en la materia,( porque en dicho sistema no hay transferencia real de los bienes fideicometidos) en derecho venezolano entendemos que la personería para defender el patrimonio fideicometido siempre la tendrá El Fiduciario, sin menoscabo de los poderes del Fideicomitente y los beneficiarios para defender el patrimonio fiduciario ( Artcs.2,15,18, 24 y 28 LF.) Finalmente en las OPERACIONES FIDUCIARIAS de esta naturaleza peculiar se mantienen idénticas las fuentes y clases de responsabilidades asumidas por los intervinientes en el Fideicomiso, sin que por ello pueda afirmarse sea adoptado un régimen de responsabilidad objetivo. FIN


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