María Victoria Pellegrini (UNS) Gral. Roca, mayo 2012 Matrimonio. Deberes.

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1 María Victoria Pellegrini (UNS) Gral. Roca, mayo 2012 Matrimonio. Deberes

2 Deber es matri monial es obligaciones-derechos, de carácter recíproco ambos contrayentes asumen desde la celebración matrimonial y prometen cumplir para el futuro. indisponibles para los esposos (óptica clásica) constituyen el aspecto personal del contenido jurídico del matrimonio ORDEN PÚBLIC O VS.

3 Por qué? En la regulación del derecho de familia: Evidente interés en establecer un sistema de derechos, deberes, prohibiciones y permisos que organicen algún modelo de convivencia social, que se considera valioso por determinadas razones, en cierto momento y lugar Matrimonio como institución jurídica ha sido un pilar en la organización familiar Para ello el ordenamiento ha establecido un conjunto de deberes asignados a los cónyuges.

4 Sin embargo … Todo el entramado jurídico considera valioso asegurar el pleno desarrollo de los individuos que componen una sociedad. ¿De qué modo? Evitando interferir en las elecciones personales y facilitando la satisfacción del plan de vida individualmente elegido (art. 19 CN)

5 Implica una amplia libertad en el desarrollo de la vida privada y Asumir una posición neutral sobre la elección realizada, sin imponer limitaciones injustificadas. ¿Cuáles podrían ser entonces las limitaciones justificadas?

6 No dañar Que la satisfacción del plan de vida elegido no provoque perjuicios a otros Que para su satisfacción no sea necesario utilizar al otro como medio o instrumento. Respeto a la dignidad de las personas Funciona en un doble nivel: - como límite al ejercicio de la autonomía individual - exige respeto a las libres decisiones

7 Orden y moral pública Más complicado Cuál es el contenido jurídico de “orden público”? “el concepto de orden público, como tradicionalmente lo ha destacado la doctrina, es difícil de precisar por estar ligado a las ideas que predominan en la sociedad, y por lo tanto variable en el espacio y en el tiempo” (Arianna)

8 Concepto mutable Relacionado directamente con el grado de tolerancia o asentimiento general a ciertas conductas, de una comunidad determinada en un momento determinado Impacta en el modo en que tradicionalmente se ha explicado (doctrina) o valorado (jurisprudencia) la regulación normativa del derecho familiar, incluido el derecho matrimonial. Demostración objetiva: la cantidad de artículos doctrinarios, sentencias publicadas y debates en eventos académicos que reinterpretan el contenido y límites del orden público en las relaciones familiares.

9 Dos cuestiones Resulta justificada la imposición de deberes matrimoniales con contenido jurídico? Es disponible para los esposos la exigibilidad de los deberes matrimoniales?

10 Imposición de deberes: para qué? Una posibilidad: Categoría jurídica a deberes esencialmente morales: intento de lograr cierto perfeccionismo o virtud personal. Contradice la necesaria neutralidad en la elección de los planes de vida individual (conf. art. 19 CN). Deberes morales cuyo cumplimiento debiera resultar de su condición moral y NO para evitar las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento

11 Otra Dar fundamento a un sistema de inculpación en el divorcio Sistema de divorcio en el cual lo esencial es el juicio de reproche a quien ha realizado un acto incompatible con los deberes matrimoniales. Los deberes matrimoniales son el motor y razón de existencia del sistema divorcio-sanción.

12 Desventajas de un sistema de divorcio inculpatorio:  dificultades “ontológicas” para detectar a un único y verdadero “culpable” del quiebre matrimonial  mayor probabilidad de no lograr una organización familiar funcional post divorcio Conceptualmente, divorcio sanción parte del matrimonio indisoluble: ante el quiebre, necesariamente debe encontrarse un culpable y sancionarlo con las consecuencias por su “falta”

13 Incumplimiento de los deberes matrimoniales: evidente desinterés en el proyecto matrimonial Otra salida? DIVORCIO OBJETIVO

14 Satisface mejor el interés de cada uno de los miembros de la familia (evitar litigios) Menor intromisión estatal en la intimidad de las relaciones personales Sistema de “compensaciones” de tipo objetivo, alejado de la noción “culpa”

15 Exigibilidad de los deberes Deberes matrimoniales: efecto jurídico del matrimonio Regulación legal: inicio y finalización ¿Cómo incide la SEPARACIÓN DE HECHO?

16 Primera distinción ¿ Misma incidencia en todos los deberes? Asistencia Cohabitación Fidelidad Responden a diferentes principios

17 Asistencia Principio de solidaridad familiar Recíproco: no se presume necesidad

18 “El principio de igualdad entre cónyuges establecido en el art. 198 del Código Civil determina, a diferencia del régimen anterior, que el cónyuge que pretenda alimentos estando separados de hecho o en trámite de divorcio vincular o separación personal, debe acreditar su necesidad de percibirlos que es el presupuesto de la solidaridad conyugal” (SCBA, 24.10.2001)

19 ¿Extensión? Fijación del quantum ¿Cómo si estuvieran conviviendo? (art. 198) ¿Pautas del art. 207? - Contenido resarcitorio - No debate de culpabilidad  MIX

20 SCBA, 25.11.09 (Pettigiani “… he dicho con anterioridad (Ac…..) que el cónyuge al que correspondiere percibir alimentos deberá, en tanto no exista pronunciamiento que decrete la separación personal o el divorcio, hacerlo con ajuste al derecho que le confiere el art. 198 del Código Civil, que es el que regula con exclusividad la obligación alimentaria durante el matrimonio.

21 A esos fines, la citada norma brinda dos valiosísimas pautas: que ambos esposos son iguales en cuanto a sus obligaciones y correspectivos derechos, y que deben prestarse alimentos mutuamente. En consecuencia, los recursos que ingresen como producto de la vida matrimonial deben ser gozados por partes iguales, cualquiera sea su proveniencia, sin que exista preferencia o privilegio alguno en razón del origen de aquéllos.

22 La reforma introducida por la ley 23.515 no condiciona el derecho alimentario del cónyuge a la falta de medios o posibilidad razonable de obtenerlos. El art. 198 del Código Civil, al instituir con carácter genérico el deber de los esposos de prestarse mutuamente alimentos, no priva a aquél de sus anteriores derechos, siendo que la norma debe ser aplicada a cada caso según sus circunstancias (conf. causa Ac. 43.625, sent. del 29 V 1990).

23 De esta forma, el título matrimonial obliga a mantener en tanto subsistan las circunstancias económicas financieras que prestaban marco a la vida conyugal la misma situación que gozaba cada uno de los cónyuges mientras convivían armónicamente, con la única salvedad de deducir de la renta generada los mayores gastos que se sigan con motivo del distanciamiento (conf. causa Ac. 84.097, sent. del 23 XII 2002).”

24 Fidelidad / Cohabitación Principio: modelo familiar (monogámico y convivencial) Separación de hecho: estado “intermedio” Situación fáctica que provoca consecuencias jurídicas Algunas, establecidas en la norma Otras, incorporadas por la doctrina y la jurisprudencia

25 “Antecedentes”: la 23.515 Doble régimen de separación personal y divorcio vincular: discusión sobre la exigibilidad del deber de fidelidad con posterioridad al dictado de una sentencia de separación personal. Se delinearon tres posiciones

26 a. El matrimonio –causa fuente de los deberes matrimoniales- no se disolvía con la sentencia de separación personal: la fidelidad resultaba exigible hasta su disolución. b. A pesar de mantenerse vigente el matrimonio, la separación personal extingue el deber de fidelidad. Argumentos: el incumplimiento posterior de uno de los cónyuges separados, no habilita al otro a obtener la sanción de un divorcio con imputación de culpabilidad; ni tampoco una eventual pérdida del derecho alimentario, en tanto la infidelidad no configure concubinato.

27 c. posición intermedia, restan consecuencias jurídicas al incumplimiento del deber de fidelidad posterior a una sentencia de separación personal, en la medida en que las relaciones sexuales con terceras personas “se mantengan en un plano de discreción”. HIGHTON, Elena I. “Fidelidad ¿hasta cuándo?, RDF 29, 103

28 ¿Y en la SEPARACIÓN DE HECHO?

29 LA DOCTRINA Tradicionalmente, la discusión se ha presentado distinguiendo entre dos o tres grupos. En realidad, se presentaban dos posiciones contrapuestas, una de ellas con ciertos matices Actualmente, son tres posiciones:

30 Subsistencia Argumentos Jurídicos: Art. 198 vigente hasta fin del matrimonio, inalterado por la separación de hecho Una interpretación judicial que lo ignora, dicta sentencias contra legem Aún cuando los cónyuges acuerden su separación de hecho: deberes matrimoniales indisponibles por encontrarse involucrado el orden público.

31 Consecuencias de infidelidad luego de separación personal (por injurias graves o concubinato): - cese de la atribución del hogar conyugal (art. 210) - cese de alimentos (art. 218) - cese vocación hereditaria (art. 3574, pár. 3), Entonces, deben tener consecuencias en la separación de hecho cuando “ni siquiera se ha dictado una sentencia de separación personal o divorcio”

32 Argumentos “valorativos” Dispensa recíproca del deber de fidelidad implicaría una “desnaturalización” del matrimonio: contraria a la moral y las buenas costumbres (no amparada por el art. 19 CN) Única finalidad de la sexualidad humana: la procreación dentro del matrimonio. Su ejercicio no debe ser amparado por fuera del matrimonio, mucho menos vigente un matrimonio anterior Minoritaria: MAZZINGHI, BELLUSCIO, SAMBRIZZI, PERRINO, SPOTA

33 Relativización (mayoritaria) Argumentos comunes: Art. 198 vigente Innegable incidencia de la separación de hecho: derecho y realidad. Diferente intensidad Separación de hecho: causa legal suficiente para separación personal o divorcio Interferencia estatal ilegítima en la esfera de reserva (art. 19 CN): tolerancia social y ausencia de daños a terceros

34 Ciertos matices en la argumentación separación de hecho consensuada o tolerada por el cónyuge que no la decidió separación de hecho aún impuesta por uno de los esposos, se mantiene durante un cierto plazo de tiempo

35 Separación de hecho consensuada o tolerada Relevamiento mutuo del cumplimiento de los deberes matrimoniales. Si bien son impuestos por la ley y, según la doctrina más clásica, resultarían indisponibles para los esposos, ante el quiebre matrimonial interrumpir la convivencia es una opción Los esposos se dispensan del deber de cohabitación y del débito conyugal.

36 Aún cuando se considerara una dispensa conyugal “ilegítima”, es innegable que produce efectos. Pretender luego el cumplimiento a ultranza del deber de fidelidad implicaría tanto un ejercicio abusivo del estado matrimonial (del cual sólo resta el título), como vulnerar la teoría de los propios actos y el principio de buena fe.

37 Separación de hecho prolongada ¿Cuándo una separación es “prolongada”? O bien utilizar el plazo exigido para solicitar el divorcio O “plazo razonable” librado a criterio judicial

38 Cese ante la separación de hecho Sin importar los motivos o duración de la separación de hecho, es evidencia del quiebre matrimonial Tal quiebre implica el cese del deber de fidelidad Art. 198 C.Civ. impone deberes matrimoniales la separación de hecho representa una situación “anómala”: no recibe regulación expresa “laguna” que impide su aplicación del mismo modo que si los esposos convivieran.

39 La separación de hecho provoca consecuencias legales en los efectos patrimoniales: - pérdida de la vocación hereditaria de los cónyuges no inocentes (art. 3575 C.Civ.) - impide participar en los gananciales adquiridos con posterioridad por el cónyuge inocente (art. 1306 C.Civ.) Se impone respecto a los efectos personales: ningún agravio podría provocar a un cónyuge la vida sentimental del otro cuando ya está quebrado el proyecto común

40 Argumento “realista” La actividad judicial requiere que los jueces tengan presente las consecuencias que su interpretación genera Exigir fidelidad a esposos separados como si estuvieran casados sólo provoca mayor conflicto en las relaciones familiares.

41 LA JURISPRUDENCIA A B C

42 PLENA VIGENCIA Corresponde a la corriente doctrinaria minoritaria Se presenta como corriente jurisprudencial mayoritaria Indisponibilidad de los deberes matrimoniales Toda la duración del matrimonio

43 “Como se ve, y más allá de la postura que pudiera adoptarse -a los efectos que aquí corresponde examinar- lo cierto es para que el deber de fidelidad cese resulta indispensable, al menos, la sentencia judicial que se decrete la separación personal o el divorcio vincular. De ello se sigue, entonces, que la separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad …”

44 “Y, si bien mi interpretación inicial fue la de sostener que el deber de fidelidad subsistía cualquiera hubiese sido el lapso que transcurriera desde que se operó la separación de hecho, lo cierto es que recientemente -en un precedente de la Sala "A", con voto en primer término del doctor Li Rosi, al que adherí- entendí que dicho criterio no podía ser aplicado cuando los cónyuges habían estado separados por un tiempo muy prolongado (en el caso, habían transcurridos aproximadamente 25 años), aun cuando pudieran haber tenido a su alcance los remedios legales pertinentes,

45 ya que la exigencia de que los esposos vieran coartada su vida afectiva y sexual durante tanto tiempo, no aparece como razonable ni condice con la realidad ya que no es factible pretender que se adopten conductas extraordinarias (conf.: mi voto en causa libre nº 500.292 del 26/05/2008). Sin embargo, considero que el criterio de excepción antes apuntado, en función de las especiales características que aquel caso presentaba, no resulta aplicable al supuesto que ahora me toca examinar.” CNCiv, sala F, 22.7. 2008

46 “Es que este tribunal tiene una posición tomada en sentido contrario a la que da por obvia de lege lata el recurrente (véase sobre el estado doctrinario y jurisprudencial actual de la cuestión el trabajo de Olga Oriandi, "El deber de fidelidad en la separación de hecho. Resarcimiento del daño moral por los hechos constitutivos de la causal de divorcio" en Rev. de Derecho de Familia LexisNexis 2005-III-32 y ss.) y así ha expresado: "La cuestión traída a examen no es otra que el deber de fidelidad con posterioridad a la separación de hecho. Demás está decir que lo que esta en juego es su valoración desde el punto de vista legal, muy diferente por cierto a la que se puede tener desde lo moral, social o religioso, desde que son distintos sus criterios, concepciones y fines.

47 Formulada esta aclaración, el análisis de los arts. 198, 210, 211 y 3574 CCiv. reformados por la ley 23515, según mi parecer solo permite tenerlo por subsistente hasta tanto recaiga sentencia judicial (para alguna corriente doctrinaria y jurisprudencial de divorcio vincular ya que esta es la única que disuelve el matrimonio en tanto para otra basta la que decrete la separación personal -para un detalle de los autores enrolados en una u otra posición ver voto del Dr. Posse Saguier en fallo C. Nac. Civ. sala F 12/10/1994 publ. JA. 1995-II-351).” C. Civ. y Com. Junín, 27.2.2007

48 “ Expuestas someramente las posiciones respecto del tema, adelanto mi postura en cuanto a que el deber de fidelidad se extingue con la sentencia que decreta el divorcio vincular y se encuentra atenuado luego del decreto de separación personal de los cónyuges. ….Tal criterio resulta conforme con los postulados expresados por el legislador en los arts. 198, 201, 202, 217 y 229 CCiv. y con la doctrina legal del alto tribunal provincial antes citada que se encuentra vigente

49 “Si bien es cierto que el magistrado se encuentra inmerso en una realidad social cambiante a la que debe comprender, valorar y conciliar con la letra de la ley para lograr soluciones justas, entiendo que tiene la facultad de ponderar las circunstancias fácticas de cada causa y valorar aquellas que pudieran hacer excepción a la regla general sentada en la ley, haciendo mérito del acuerdo mutuo de separación de hecho entre los consortes, del prolongado tiempo en que los cónyuges se han mantenido separados de hecho, de las actitudes de uno u otro cónyuge en cuanto al respeto del deber de fidelidad y, en definitiva, al respeto que se deben mutuamente.

50 Creo que el derecho le otorga a los jueces los instrumentos jurídicos para hacer valer tales circunstancias (por ej., la doctrina de los actos propios o del abuso del derecho) sin necesidad de negar o limitar ab initio los claros postulados de la ley (en esa línea de pensamiento C. Civ. y Com. 1ª San Isidro, sala 1ª, del 2/6/1998, ED 181-83).” CCiv. Com. y Garantías Penal Necochea, 27.11.2007

51 RELATIVIZAN “Pero, cuando la ley alude al deber de fidelidad nos remite a una categoría que expresa en términos jurídicos, la respuesta que da la ley ante la infidelidad de cualquiera de los esposos, es decir ante el quebrantamiento de ese compromiso que como tal es incoercible. En suma: el deber jurídico de fidelidad, es el que permite tipificar tanto el adulterio como las injurias graves en que incurre el cónyuge infiel. Pero producida la ruptura de la convivencia, separados de hecho los esposos sin voluntad de unirse, se han quebrantado las expectativas de fidelidad; tanto es así que la ley permite inferir el definitivo fracaso del matrimonio cuando dicha separación se ha prolongado en el tiempo, y autoriza a cualquiera de ellos a promover el divorcio (conf. Solari….)

52 Además, si ambos abdicaron recíprocamente del proyecto de vida común mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse, implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro al débito conyugal y a la cohabitación; así no tiene sentido que uno de ellos impute al otro adulterio o injurias graves por circunstancias posteriores a la separación de hecho, si alguno de ellos mantuviera relaciones equívocas o sexuales con un tercero (conf. Zannoni, E. y Biscaro B. ….).

53 Es que considero que incluso desde la ética una vez concluida la real, concreta y profunda unión conyugal, los derechos y deberes matrimoniales como los cuestionados en autos, no pueden tornarse exigibles, con mayor razón si se repara que en autos, ninguna de las partes alegó haber reclamado informal o judicialmente el reintegro a la vida en común (art. 199 in fine del C. Civil).

54 Sentado ello, si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho, sustrayéndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo son el de cohabitación y el de débito conyugal, en tales circunstancias, los hechos que intenta imputar el accionado, posteriores a la fecha de separación de hecho, no pueden ser reputados como injurias graves ni como adulterio.” CNCiv., sala L, 11.03.2008

55 "…la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella". STJ Entre Rios, 20.06.2003

56 “Recordando las observaciones de Zannoni, se dijo que si bien se carecía de un estatuto legal acerca de las relaciones de los cónyuges separados de hecho, no era menos cierto que la ley 23515, al prever la separación de hecho como causa objetiva de divorcio, implicaba la quiebra definitiva del matrimonio, evidenciado por el cese definitivo de la cohabitación. En tal sentido, si ambos cónyuges se habían dispensado recíprocamente del deber de cohabitación, ninguno podía en lo sucesivo invocar el abandono voluntario y malicioso del otro, lo que era, en definitiva, la aplicación de la doctrina de los propios actos, en tanto que la conducta de los propios cónyuges debía ser acorde con el principio de la buena fe. Por las mismas razones −conf. Zannoni− no podía pretenderse la subsistencia de los deberes matrimoniales cuando existía una abdicación recíproca del proyecto de vida en común (ob, cit...).

57 Añadió esta Sala en el fallo citado que el derecho regulaba conductas humanas y por ende debía interpretarse de acuerdo a la naturaleza humana, y no se compadecía con ella pretender que el hombre o la mujer vivieran en soledad y castidad, siendo, por el contrario, que respondía a un impulso natural que desearan estar acompañados, transitoria o permanentemente por una persona del sexo opuesto, tanta para satisfacer su sexualidad como para compartir distintos momentos o circunstancias de la vida

58 Finalmente concluyó que ello no quería decir que en ningún caso la relación amorosa con otra persona luego de la separación de hecho podía constituir injurias graves, sino que, en principio, debía ser consentida y definitiva, sin intención alguna de reconciliación. Ello así porque, como se señalara, lo que caracterizaba a la injuria, era el ingrediente subjetivo. Es decir, cómo era vivido por el sujeto pasivo (injuriado) la conducta del sujeto activo (injuriante). Dicha causal − se dijo − no era un tipo objetivo, es decir una conducta descripta y encasillada en la ley, sino claramente de textura abierta y sujeta a la apreciación del juez que debe tener en cuenta "la educación, posición social y demás circunstancias del hecho que puedan presentarse" (art. 202, inc.4, CCiv.). CCiv y Com. Mercedes, sala 1ª, 03.03.2009

59 Dos factores: Dos factores: cómo se produjo? cómo se produjo? cuánto tiempo?cuánto tiempo?

60 Duración de la separación de hecho Casuística:  el deber de fidelidad se mantiene vigente: a) si su incumplimiento es muy cercano a la separación de los esposos (menos de un mes) (tres meses) (cuatro meses) b) si su incumplimiento no es “discreto” y a cierta distancia temporal.  no subsiste si transcurrió un “tiempo razonable”; o dos años; tres años o una separación consolidada por varios años

61 CESE CON LA SEPARACIÓN DE HECHO La sola separación de hecho Sin indagar los motivos ni el tiempo de duración Argumentos: - Armonización de todos los deberes matrimoniales

62 “La separación de hecho de los cónyuges denota su influencia en otros deberes matrimoniales y, en tal caso, para que la prueba de la apelante sea conducente al fin perseguido por la misma, debe demostrar que las injurias graves, por la relación amorosa atribuida al actor reconvenido, ocurrió temporalmente antes de haber cesado, fácticamente, el deber de cohabitación de los cónyuges, porque si no se puede exigir la cohabitación y el débito conyugal tras la separación de hecho, tampoco podrá imputarse al cónyuge injurias graves o adulterio por sus relaciones extramatrimoniales (art. 198 CCiv. Conf.: CC0000 Junín, 34843 RSD−164−41,sent. del 1/6/2000, juez Venini).

63 En su mérito se ha interpretado que no configura la causal, la relación del cónyuge con una persona del sexo opuesto que tuvo lugar un año y medio o dos años después del momento de la separación (conf.: C. Nac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993−E−16). Como lo resume el deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente con el de cohabitación y el débito conyugal. Así también lo entiende B. R. Biscaro (su nota en LL 1993−E−16 y ss.) comentando dicho caso, con alguna analogía, en este aspecto con el presente, cuando el connubio terminó acordando la autoexclusión de la cónyuge”. CCiv. y Com. San Martín, sala 1°, 12.8.2003

64 Argumento consecuencialista: “En cuanto a la violación del deber de fidelidad el mismo debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no solo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario. De allí que en el presente, al no existir elementos que permitan tener por acreditado que el supuesto incumplimiento del deber de fidelidad fuera anterior al momento de la separación de hecho, se debe rechazar la causal de injurias graves fundada en este motivo.”

65 “Suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa o bien desaparece, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque asuma determinadas actitudes. Si la separación de hecho es acordada por las partes, la solución parece aún mas clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separación de hecho, si pretendiere alegar violación al deber de fidelidad no estaría sino invocando su propia torpeza, en el sentido de que si la cesación de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte como el cónyuge reclamante pueda verse afectado por la conducta desplegada por el otro, luego de la separación de hecho.

66 A lo que cabe agregar, y que constituye el factor determinante, que luego de haber cesado la comunidad de vida ya no habría fundamento para entender que la conducta de uno de los cónyuges con un tercero, en relación de pareja, podría afectar o injuriar al otro cónyuge, por la simple razón de que la comunidad de vida en el matrimonio, en los hechos, ya no existe. Claro que se llega a la misma solución si el cese de la convivencia no fue consentido”. CNCiv, sala H, voto en mayoría del Dr. Kiper, 3.5. 2007

67 “Corresponde admitir los agravios del demandado y revocar la sentencia apelada en cuanto encontró configurada la comisión de adulterio por parte de aquel, toda vez que la circunstancia de que su nueva relación amorosa hubiere empezado con posterioridad a la separación de hecho de su cónyuge determina que, con fundamento en la extinción del deber de fidelidad luego de la separación, su conducta no pueda ser calificada como adúltera” CNCiv, sala E (con diferente composición y voto del Dr. Calatayud) “D. R. P. c/ M. G. S. E. s/ divorcio”, 16.3.2011

68 Argumentos “combinados”: - Aún ante separación no consensuada “Pero reflexionando sobre las conductas humanas y tratando de apreciar a la vida en su integridad, al ser humano mismo, en toda su dimensión, no podrá negarse que su sexualidad es parte de su vida saludable y de su elección personal. CC, sala 2°, La Plata, 15.9.2011/09/15, del voto de la Dra. Patricia Bermejo

69 La misma Constitución de la Organización Mundial de la Salud – aprobada por nuestro país por la ley 13.211, del B.O. del 16 de Julio de 1948- establece que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Aclarando que “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”.

70 Asimismo, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” en su artículo 12 inciso 1 regla que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Por otro lado, en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", referido al derecho a la salud, establece en su inciso 1 que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

71 Intimidad: “Y me permito transcribir lo que considero esencial para resolver el caso “La ley está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para héroes. La mínima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional aparecería violada si se considerara como necesario el convertirse en ermitaño o mantenerse solitario” (ver fallo citado del Superior tribunal de Mendoza)..

72 Por consiguiente, entiendo que el débito conyugal representa el estrecho vínculo afectivo que existe entre los esposos, con carácter de exclusividad, durante su convivencia y en este contexto se encuentra plenamente vigente el deber de fidelidad (art. 198, C.C.). Pero si esa relación humana y jurídica concluye de hecho no podría exigírsele la castidad hasta que se cumpla un lapso –más o menos amplio-, según se busque conciliar la vida a la letra de la ley.

73 …Entiendo que el legislador, al sancionar una norma, lo hace con un criterio general, para lograr un orden social. Pero no podría interpretarse esa disposición de otra forma que lo que es propio de la vida de los individuos. La castidad puede ser el resultado de convicciones religiosas, de vida, de elecciones espirituales. Es plenamente aceptable la renuncia voluntaria que algunas personas hacen del derecho de ejercer su vida sexual. Pero imponerles la abstención cuando no se convive en matrimonio -por su estado civil de casado- es forzarles a una restricción que la ley no manda, lo que conculcaría el artículo 19 de la Constitución nacional.”

74 Orden público: “…Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos”. “..Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad 'coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo'” (Fallos: 308: 2285). La evolución de las costumbres demuestra que exigirle a un individuo castidad cuando no convive en matrimonio estando casado no se ajusta a la realidad.”

75 RESUMEN Doctrina mayoritaria: No subsiste el deber de fidelidad durante la separación de hecho, acordada expresamente o tácitamente tolerada, y consolidada durante un plazo de tiempo Doctrina minoritaria: Subsisten todos los deberes matrimoniales Doctrina “incipiente”: No deberían imponerse deberes matrimoniales

76 Jurisprudencia mayoritaria: Cese deber fidelidad ante la separación de hecho, sin dudas, cuando es consensuada. Dudoso: impuesta unilateralmente y tolerada o sólo impuesta; y pasa determinado tiempo Jurisprudencia emergente: Cese del deber de fidelidad en toda separación de hecho

77 AIRES DE REFORMA Fundamentos del Anteproyecto: “Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales;

78 en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.

79 Del Título I. Matrimonio “El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial.

80 El anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.

81 Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social”

82 “Una de las modificaciones sustanciales se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se regulan sólo los deberes y derechos estrictamente jurídicos, es decir, aquellos que cuyo incumplimiento genere consecuencias en ese plano. Los derechos y deberes de carácter moral o éticos quedan reservados al ámbito privado. Este punto de partida no significa desconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación; sólo se trata de que al receptarse un régimen incausado de divorcio, el incumplimiento de estos derechos y deberes no generan consecuencias jurídicas; por eso no se los regula.

83 En este sentido, sólo subsiste el derecho y deber de asistencia, previéndose expresamente el deber de alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los herederos del alimentante, y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselo.”

84 Derechos y deberes de los cónyuges ARTÍCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca.

85 ARTÍCULO 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

86 PREGUNTA Podría provocar consecuencias jurídicas el incumplimiento de la falta de “desarrollo de un proyecto de vida común”, de “cooperación”, de “asistencia” y del deber moral de fidelidad?