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1 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. El marco comunitario de defensa de la competencia en el sector energético Javier Ruiz Calzado Jornada sobre “PROMOCIÓN Y VIGILANCIA DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR ENERGÉTICO” CODE. Universitat Autònoma de Barcelona Madrid, 25 de junio de 2009

2 2 Sumario 1. Introducción: competencia y mercado interior de la energía 2. El marco de referencia (mercados relevantes) y los problemas de competencia en el sector 3. La actuación de la Comisión Europea 4. Control de concentraciones 5. Conductas restrictivas de la competencia 6. Ayudas de Estado 7. Reflexiones finales

3 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 1. Introducción: competencia y mercado interior de la energía

4 4 1.1. Competencia y Mercado Interior Dos de los objetivos principales del Tratado CE: art. 3.1 c) y g). Reglas específicas en mercado interior (28, 49 y 56 CE) y en competencia (81, 82, 86 y 87-88 CE). Instrumentos y destinatarios distintos pero un objetivo compartido: eliminar obstáculos a la competencia y abrir mercados, asegurando la igualdad de condiciones ( level playing field). Enfoque dual necesario en sector energético. Una política de la Comisión Europea que exige un trabajo estrechamente coordinado entre DG COMP y DG TREN.

5 5 1.2. Las reglas de competencia (i) Prohibición de los acuerdos y prácticas concertadas restrictivos de la competencia: Artículo 81 CE. Prohibición de los Abusos de posición dominante: Artículo 82 CE. Aplicación de las reglas de competencia a las empresas públicas y con derechos exclusivos: Artículo 86 CE. Prohibición de las Ayudas de Estado salvo si notificadas y compatibles con el mercado común: artículos 87 y 88 CE.

6 6 1.2. Las reglas de competencia (ii) Conductas: Reglamento 1/2003 relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los arts. 81 y 82 CE. Control de concentraciones: Reglamento 139/2004 sobre el control de concentraciones entre empresas: Art. 2: Examinar si la concentración comporta un “obstáculo significativo a la competencia efectiva”. Art. 21: Los Estados Miembros deben abstenerse de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria. Sólo pueden actuar para proteger otros intereses legítimos siempre que sean compatibles con los principios generales y el derecho comunitario: seguridad pública, pluralidad medios comunicación, normas prudenciales.

7 7 1.3. Las reglas del mercado interior de la energía (I) Las (segundas) directivas de liberalización y los reglamentos de acceso a la red: Directiva 2003/54/CE de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Directiva 2003/55/CE de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. Reglamento 1228/2003 de 26 de junio sobre las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad. Reglamento 1775/2005 de 26 de junio sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural.

8 8 1.3. Las reglas del mercado interior de la energía (II) Principio de libre circulación y apertura del mercado: Las directivas imponen en los EM la obligación de liberalización los mercados. Apertura paulatina del mercado de suministro desde 2004 hasta 1 julio 2007. Quid de la tarifa? ¿Es en todo caso incompatible con la directiva y la idea de competencia en precios? Tarifa y mercado libre cohabitan muy mal. Procedimientos contra Estados miembros por mantener la tarifa: por incumplimiento de las reglas del mercado interior. Por infracción reglas de ayudas de Estado.

9 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 2. El marco de referencia (mercados relevantes) y los problemas de competencia en este sector

10 10 2.1. El marco de referencia: los mercados relevantes Mercado relevante. Concepto necesario para delimitar el marco de referencia en el que examinar el nivel de competencia y el impacto sobre ella de una conducta o concentración. Mismo concepto en 81 y 82 y en concentraciones. Sólo competencia en mercados liberalizados: Redes de Transporte y Distribución (monopolios naturales).

11 11 2.2. Los mercados relevantes: electricidad Mercado de productoMercado Geogr á fico Generación y venta al por mayorNacional AjustesLocal Trading financiero de electricidadEEE Transporte de electricidadNacional Distribución de electricidadNacional o locales Suministro de electricidad minorista: (i) grandes clientes industriales; (ii) pequeños clientes industriales y comerciales; (iii) clientes residenciales Nacional

12 12 2.2. Los mercados relevantes : gas Mercado de productoMercado geogr á fico Exploración EEE, y más amplio (Rusia, Argelia,…) ProducciónEEE, y más amplio (Rusia, Argelia,…) TransporteNacional AlmacenamientoNacional DistribuciónPuede ser Nacional o regional Suministro minorista: (i) a productores de electricidad CCGT, (ii) a empresas locales de distribución (iii) a grandes clientes industriales (iv) a peque ñ os clientes industriales, comerciantes y hogares. Nacional (o regional)

13 13 2.3. Los problemas de competencia en este sector (i) Mercados nacionales: Falta de integración trasnacional: Escasa capacidad de interconexión. Regulación no armonizada ni suficiente: (e.g. sobre acceso efectivo a la capacidad de uso de las interconexiones). Mercados muy concentrados. Pero importantes diferencias entre EM: Mercados aún dominados de manera individual por el operador histórico, antiguo monopolista, : Fr, Bel, Aus, Por, Gr, Ir,.… Mercados con número significativo de operadores importantes: UK, A, Esp, It, NL, Sw, Fin, ¿dominancia colectiva? Integración vertical: Importantes diferencias entre EM: Redes de Transporte todavía propiedad de incumbentes: FR, A, It,.. Redes de Transporte separadas de operadores en negocios liberalizados: UK, E, B, NL,..

14 14 2.3. Los problemas de competencia en este sector (ii) Fuentes de competencia al incumbente limitadas. Barreras de entrada: Inversiones muy elevadas y con costes hundidos Insuficiente nivel de transparencia sobre mercado de generación y mayorista: muy desigual entre EM. E y UK doble que en F, B. Dependencia del incumbente por la integración vertical: Falta de liquidez del mercado mayorista por no interesarle. Dificultad de acceso a las redes en condiciones. Acuerdos de adquisición de energía a largo plazo (grandes clientes ya comprometidos con incumbente). Desconfianza en los proceso de formación de precios. Competencia sólo incipiente en mercados minoristas.

15 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 3. La actuación de la Comisión Europea

16 16 3.1. Actividad antes de la Investigación sectorial Escasa persecución de conductas restrictivas (81 y 82) Una docena de investigaciones. Pero sólo 2 decisiones en 20 años. Activa en el examen del impacto de las concentraciones notificadas (transnacionales): Más de 140 decisiones en sector energía. 128 autorizaciones, 11 con condiciones. 1 prohibición. Actividad normal en materia de ayudas de Estado.

17 17 3.2. La investigación sectorial y sus resultados En 2005, DGCOMP y DGTREN iniciaron conjuntamente una investigación sectorial de los mercados del gas y de la electricidad. Conclusiones en enero 2007: serias disfunciones que dificultan el desarrollo de la competencia y la apertura de los mercados: Muy elevada concentración de los mercados. Demasiada integración vertical: presencia simultánea en redes (transporte y distribución) y en negocios liberalizados (generación y suministro). Insuficiente flujo transfronterizo de electricidad y gas.

18 18 3.3. Decisión adoptada: aplicación a fondo de las normas de competencia y mejoras significativas del marco reglamentario Mayor aplicación y más rigurosa de las normas de competencia : Más inspecciones y decisiones art. 81 y 82. Particular escrutinio de concentraciones. Control de las ayudas de estado. Mejora del marco reglamentario, para alcanzar un verdadero mercado interior energético abierto a la competencia eficaz y competitivo: Objetivos de la UE: reducir los costes para los ciudadanos y las empresas. estimular la eficiencia energética y la inversión y. avanzar hacia el correcto funcionamiento del mecanismo de comercio de derechos de emisión. Esencial también para avanzar en materia de seguridad de suministro.

19 19 3.4. El tercer paquete energético (i) La prioridad era poner remedio a conflicto de interés derivado de la integración vertical de las empresas en el sector energético. La Comisión propuso la adopción de una fórmula de separación de la propiedad, “ ownership unbundling ” en el seno de un paquete de medidas legislativas mucho más amplio conocido como el tercer paquete energético, que también pretende, entre otros objetivos: Facilitar los intercambios transfronterizos de gas y electricidad, consolidar y garantizar la independencia de las autoridades reguladoras nacionales. Fomentar la colaboración transfronteriza entre operadores de redes de transmisión, (para que desarrollen normas de seguridad y códigos comerciales y técnicos comunes y coordinen las inversiones comunitarias necesarias).

20 20 3.4. El tercer paquete energético (ii) Aprobación definitiva en junio de 2009: Dos Directivas modificando las vigentes sobre el mercado interior del gas y de la electricidad. Dos Reglamentos modificando los vigentes sobre el acceso a redes/comercio transfronterizo del gas y de la electricidad. Un Reglamento por el que se crea la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la energía.

21 21 3.4. El tercer paquete energético (iii) La cláusula de separación de la propiedad o unbundling : Para combatir el conflicto de interés inherente en la integración vertical. Disociación de la propiedad entre los gestores de la red de transporte y las empresas generadoras y suministradoras. Los EM deberán elegir entre tres opciones: Separación de la propiedad: las empresas integradas deben vender activos para garantizar la separación total. Gestor de red independiente (ISO): las empresas retienen la propiedad pero la red de transporte es administrada por un gestor independiente. Gestor de transporte independiente (ITO): además de retener la propiedad, la empresa preserva sus actividades de producción, suministro y transporte, pero está obligada a respetar determinadas normas que aseguran su gestión independiente de la red de transporte bajo la estrecha vigilancia de un órgano ad hoc para velar por la efectiva separación y superación del conflicto de interés.

22 22 3.4. El tercer paquete energético (iv) Las cláusulas de “level playing field” : Prohibición de adquirir activos de Transporte de un Estado miembro que haya optado por la separación de propiedad por parte de empresas activas en generación y/o suministro. Posibilidad de control de mayor alcance potencial basado en necesidades imperativas de interés general. Medidas que sean necesarias para garantizar las condiciones de igualdad (el “ level playing field ”) entre operadores. La cláusula de reciprocidad o “cláusula Gazprom” : Para evitar la adquisición indiscriminada y sin control de redes de suministro separadas en el unbundling por parte de empresas de terceros países. Se impone un procedimiento de autorización previa o certificación de obligado cumplimiento, en forma de “procedimiento de certificación”, competencia de las autoridades nacionales (que puede oponerse si en peligro la seguridad de suministro).

23 23 3.5. Gran actividad desde la Investigación sectorial (2006) Intensa investigación de conductas restrictivas (81 y 82): 12 investigaciones iniciadas. Todavía ninguna decisión ex art.7, pero 5 casos de negociación de compromisos con la Comisión. Gran aumento de concentraciones notificadas: 50 concentraciones notificadas desde 2006. Ninguna prohibición (6 autorizaciones con condiciones). 2 decisiones art. 21 (proteccionismo nacional). Muy activa en materia de ayudas de Estado: 10 procedimientos iniciados (contra la tarifa, 6). Muy activa en materia de mercado interior. Procedimientos de infracción contra más de 17 EM relacionados con las directivas sobre el mercado interior de la electricidad y del gas.

24 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 4. Concentraciones

25 25 4.1. La necesidad de un control ex ante del impacto competitivo de una concentración Reglamento 139/2004 [ECMR]: Concentraciones deben valorarse de forma positiva: pueden aumentar la competitividad de la industria europea No obstante, procede asegurarse de que el proceso de reestructuración no cause un perjuicio duradero a la competencia. Es necesario un Control estructural ex-ante: Objetivo: Impedir operaciones que incrementen el poder de mercado de las empresas y perjudiquen a los consumidores mediante: Aumento de los precios. Reducción de la producción. Reducción de la gama o de la calidad. Disminución de la innovación / inversión.

26 26 4.3. ¿Campeones nacionales o campeones europeos? La importancia de la jurisdicción Bruselas ve con muy buenos ojos las concentraciones “transfronterizas” entre empresas energéticas : Fomentan el desarrollo del mercado interior. Menos problemáticas, normalmente, en impacto sobre la competencia. Son jurisdicción de la Comisión Europea, con lo que puede aplicar art. 21. Preocupación por las concentraciones que crean “campeones nacionales”: Pueden escapar a la jurisdicción de la Comisión (regla 2/3) y al mecanismo de control del proteccionismo nacional del art 21. No fomentan el desarrollo del mercado interior. Plantean muchos problemas de competencia, que no son siempre resueltos por las autoridades nacionales del modo en que la Comisión lo hubiese hecho. Comparar (E.On/RhurGas, GN/Endesa, GN/UF) con (EDP/GDP/ENI; GDF/Suez; EDF/BE). Propuesta de modificar la regla de 2/3? Se propone examinarlo.

27 27 4.4. La evaluación de una concentración notificada 1. Establecimiento de jurisdicción 2. Delimitación de los mercados de referencia 3. Examen del impacto competitivo 4. Toma en consideración de eventuales factores compensatorios 5. Examen de la necesidad de remedios que resuelvan los problemas de competencia

28 28 4.4.1. Establecimiento de jurisdicción Existencia de una concentración: Cambio de control: posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa. De dimensión comunitaria: Umbrales basados en volumen de negocios: - A escala mundial por el conjunto de empresas > 5000 millones. - A escala comunitaria individualmente por al menos dos empresas afectadas > 250 millones. - (…) Excepción (regla de los 2/3) : cada una de las empresas afectadas realiza más de 2/3 de facturación en la UE en un mismo EM.

29 29 4.4.2. Delimitación de los mercados de referencia Mercados de producto: Gas Electricidad Mercados geográficos: Nacional, local, europeo

30 30 4.4.3. Examen del impacto competitivo (i) El test sustantivo: determinar si la concentración comportará un “obstáculo significativo a la competencia efectiva”, en particular a consecuencia de la creación o el refuerzo de una posición dominante, en el mercado común o una parte sustancial del mismo (Test SIEC). Counterfactual y el resultado “más probable”: ¿Cuál sería la situación de competencia más probable en ausencia de la concentración? Se debe examinar de qué modo podría la concentración modificar los factores que determinan la situación de la competencia en un mercado dado, a fin de verificar si dicha operación supondría un obstáculo significativo para una competencia efectiva. Se requiere imaginar las diversas relaciones de causa a efecto posibles, para dar prioridad a aquellas cuya probabilidad sea mayor.

31 31 4.4.3. Examen del impacto competitivo (ii) Para ello se examinan los posibles efectos de la concentración en los diversos mercados afectados a tres niveles: Horizontal: Solapamiento de actividades en mismo mercado. Vertical: Combinación de actividades en diferentes estadios del proceso económico (generación, redes, suministro minorista…). Conglomeral: Presencia de las partes en mercados relacionados o vecinos (ofertas duales, de gas y electricidad,…). En este sector las concentraciones importantes: suelen tener efectos horizontales y verticales. muchos mercados afectados y se examina por separado el impacto en cada uno de ellos. Atención especial: a la desparición de competidores actuales y potenciales y del más próximo (“Challenger” del ex-monopolista) (EDP/GDP/ENI; GDF/Suez;..) al grado de liquidez mercados mayoristas. al grado de desarrollo de la competencia aguas abajo (switching rates).

32 32 4.4.3. Examen del impacto competitivo (iii) A. Efectos horizontales de la concentración: Se concentran competidores reales o potenciales en el mismo mercado de referencia (e.g. suministro de gas a clientes industriales,…) GDF/Suez (2006), EDF/BE (2008). Examen competitivo: Indicadores preliminares a considerar: cuotas de mercado: a menudo muy elevadas en gas y electricidad (antiguos monopolistas son actores activos en mercado corporativo), y grado de concentración del mercado (a menudo elevado). Efectos anticompetitivos a examinar: efectos no coordinados (unilaterales) y efectos coordinados.

33 33 4.4.3. Examen del impacto competitivo (iv) Cuotas de mercado Proporcionan unas indicaciones preliminares de la estructura del mercado y de la importancia competitiva de las partes y los competidores. Niveles de cuotas de mercado como indicativo [>50%] (muy elevadas) Pueden probar por sí mismas la existencia de una posición dominante. Se presume la dominancia. [entre 40% y 50%; en algunos casos, <40%] Pueden plantear problemas de competencia (en vista de otros factores) (EDF/BE). [<25%]Presunción de compatibilidad. A menudo muy elevadas en gas y electricidad.

34 34 4.4.3. Examen del impacto competitivo (v) Grado de concentración del mercado Medida: índice Herfindahl-Hirschman (IHH) Suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de las empresas presentes en el mercado. Nivel absoluto IHH: presión competitiva del mercado tras la concentración. Cambio en el IHH (=Delta o Δ ): cambio en el grado de concentración del mercado directamente derivado de la fusión. Efectos anticompetitivos horizontales son improbables si: IHH < 1000 2000 > IHH > 1000 y Δ < 250 IHH > 2000 y Δ < 150 (excepto si circunstancias especiales: nuevo entrante, innovador, maverick, indicios de coordinación,etc.

35 35 4.4.3. Examen del impacto competitivo (vi) Efectos no coordinados (unilaterales). Son los más habituales. Se elimina presión competitiva importante sobre la entidad resultante, que verá unilateralmente incrementado su poder de mercado o lo adquirirá. Factores indicativos: Cuotas de mercado elevadas. Concentración entre competidores inmediatos. Posibilidades limitadas de cambiar de proveedor. Eliminación de una fuerza competitiva importante (como el “challenger” o un competidor directo significativo). Se produce un cambio de incentivos que hacen interesante una retirada estratégica de capacidad… (EDF/BE) (análisis económico). Reducción de liquidez y transparencia en el mercado.

36 36 4.4.3. Examen del impacto competitivo (vii) Efectos coordinados Creación o refuerzo de posición dominante colectiva La concentración incrementa la probabilidad de que empresas que no coordinaban su comportamiento previamente pasen a coordinarse (i.e., subir precios, reducir capacidad,…) La concentración facilita o hace más estable o efectiva la coordinación entre empresas que ya se coordinaban Condiciones cumulativas: Que la coordinación pase a ser posible e interesante (rentable) de manera estable Existencia de mecanismos de disuasión creíbles Que haya transparencia suficiente para poder controlar las desviaciones y detectar las represalias o medidas de disuasión posibles Coordinación no amenazada por reacciones externas al oligopolio colectivo (competidores / clientes)

37 37 4.4.3. Examen del impacto competitivo (viii) B. Efectos verticales de la operación: (habituales en el sector) Principal preocupación: cierre de mercado (market foreclosure) Bloqueo de insumos o “input foreclosure” Se aumenta los costes de los rivales en sentido descendente restringiendo su acceso a un insumo importante) (e.g. al adquirir gas o electricidad). Bloqueo de clientes o “customer foreclosure” Se excluye a los rivales en sentido ascendente restringiendo su acceso a una base suficiente de clientes. (ex-monopolista vs. newcomer). Acceso a información comercialmente sensible relativa a las actividades de los rivales en mercados descendentes o vecinos (e.g. gas para ciclos,…).

38 38 4.4.3. Examen del impacto competitivo (ix) C. Efectos conglomerales de la operación La combinación de productos en mercados relacionados puede conferir a la entidad resultante la capacidad y el incentivo para apalancar una sólida posición de mercado en uno de los mercados sobre otro, ya sea: vinculando los productos ( “tying” ) o vendiéndolos por paquetes ( “bundling” ): E.g. suministro dual a clientes finales (gas y electricidad). E.ON/MOL (2005); ENI/EDP/GDP (2004). ONG/Elsam/Energie E2 (2006)

39 39 4.4.4. Toma en consideración de eventuales factores compensatorios Eventuales factores compensatorios o correctores: 1. Poder de negociación de la demanda (buyer power) 2. Entrada de nuevos competidores Debe ser probable, rápida y suficiente en alcance y magnitud. 3. Eficiencias que pueden contrarrestar los efectos perjudiciales para la competencia: Se exige prueba inequívoca de que son en favor del consumidor, inherentes a la concentración y verificables.

40 40 4.4.5. Remedios propuestos para resolver los problemas de competencia (i) Desinversión de activos: Cesión del control sobre una empresa, Verbund/Energie Allianz (2003), EDF/EnBW (2001). Cesión de instalaciones de almacenamiento. DONG/Elsam/Energie 2 (2006). Cesión de activos de generación: En EDF/BE (2008). 2 centrales eléctricas y de 1 emplazamiento para la construcción de una central nuclear. EDP/GDP/ENI (2004) se prohibió por insuficiente desinvesión. Cesión de puntos de suministro en mercados minoristas, menos habitual en CE.

41 41 4.4.5. Remedios propuestos para resolver los problemas de competencia (ii) Mejorar el funcionamiento de los mercados afectados: Para incrementar la liquidez: acceso a energía: VPP, emisiones primarias de energía/subastas de gas: - Electricidad: EDF/EnBW, (2000), EDF/BE (2008). - Gas: E.On/MOL (2005). Mejorar el acceso a instalaciones de transmisión, distribución,… E.On/MOL (2005); DONG/Elsam/Energie 2 (2006); EDF/BE (2008). Compromiso de invertir en mejorar las infraestructuras: Interconectores. Grupo Villar Mir/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico (2001). Gaseoducto: GDF/Suez (2007). Liberar demanda vinculada: rescindir contratos de larga duración. EnBW/ENI/GVS (2002).

42 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 5. Conductas

43 43 5.1. Intensa actividad de investigación de presuntas infracciones de los art. 81 y 82 CE Numerosas inspecciones (dawn raid) desde 2006 Investigadas la mayoría de las principales empresas antiguos monopolistas. Procedimientos centrados en inversión en infraestructuras y en cierre de mercado aguas abajo (integración vertical). Tendencia a negociar decisiones ex art. 9 Interesante para la empresa: se evitan multas multi millonarias y acciones por daños y perjuicios. Interesa a la Comisión, para asegurar avances evidentes y rápidos que sólo se hubiesen podido alcanzar años después: A través de decisión ex Art 7 + imposición de remedios estructurales. Y que adelantan resultados buscados en el tercer paquete energético (ownership unbundling…).

44 44 5.2. Acceso a las infraestructuras: las cuestiones a examen Las conductas a examen en los procedimientos abiertos ex 81 y 82 CE: Operación de la infraestructura (red, interconector,…): Discriminación y obstáculos en las condiciones de acceso efectivo (en precios, calidad y capacidad disponible). Operación sin asegurar la transparencia necesaria para permitir una igualdad de oportunidades entre operadores aguas abajo? (level playing field). Reserva y uso de la capacidad y contratos de larga duración Inversión en infraestructuras insuficiente

45 45 5.3. Acceso a las infraestructuras y la integración vertical: RWE El caso RWE: (propietario red de transporte de gas) La conducta: - interponer obstáculos artificiales en la operación de la red de transporte de gas a alta presión, que elevan los costes de competidores e impiden el acceso de terceros a la red en condiciones. - Compresión de márgenes al establecer las tarifas a un nivel artificialmente alto a sus competidores en el mercado aguas debajo de suministro. Inspecciones (2006). RWE propuso compromisos a la Comisión consistentes en la enajenación de la red de transmisión de alta presión. Decision ex Art 9. La Comisión acepta los compromisos al considerar que RWE ya no podrá favorecer su propio negocio de suministro (2009).

46 46 5.4. Capacidad disponible y contratos de larga duración en gas: GDF ¿Qué se negocia antes? ¿Los contratos de importación de gas o la disponibilidad de capacidad suficiente para entrarlo en el mercado? ¿Se puede reprochar a un incumbente que se reserve a largo plazo la mayoría de la capacidad de sus infraestructuras de importación porque sin ello no podría celebrar con los productores de gas los acuerdos de suministro de larga duración necesarios? Lo está investigando la Comisión en su procedimiento contra GDF, donde sospecha además de inversión insuficiente en capacidad para las importaciones. ¿Multas millonarias o negociación?

47 47 5.5. Inversión adecuada y puntual en las infraestructuras: ENI ¿Puede reprochársele a una empresa dominante el no invertir suficientemente ni con la celeridad necesaria en una infraestructura como un gaseoducto internacional, como un abuso de posición dominante? ¿Existe siempre una obligación, incluso cuando no parece evidente que va a ser rentable? ¿qué ocurre si ya existe regulación sectorial al respecto? ¿qué papel debe jugar la existencia de contratos de importación de larga duración? La Comisión lo examina en el procedimiento contra ENI. ¿Multas millonarias o negociación?

48 48 5.6. Contratos de larga duración y acceso a los clientes: Distrigaz, EDF, Electrabel Contratos de suministro de larga duración y “customer foreclosure” Los contratos vinculan a largo plazo a la mayoria de los clientes potenciales con el incumbente ex-monopolista. Debate sobre cómo calificar estos contratos en derecho de la competencia. ¿Son siempre negativos si celebrados por incumbentes? Pueden ser necesarios para asegurar inversiones en capacidad (nuevas y mejores infraestructuras). A menudo son bienvenidos por grandes consumidores para reducir los riesgos derivados de la volatilidad de los precios (Exeltium,..). La problemática se examinó a fondo en el asunto Distrigaz (gas) y se estudia en el procedimiento contra EDF (electricidad).

49 49 5.7. Acceso a los clientes: Distrigaz (i) Distrigaz (2007): la Comisión consideró que, como consecuencia de los contratos con clientes industriales, se impedía que otros competidores entraran en el mercado al no ser este accesible durante un largo periodo de tiempo. Factores considerados: La posición en el mercado de la empresa dominante. La duración de los contratos. La proporción del mercado cubierta por los contratos a largo plazo. Eficiencias.

50 50 5.7. Acceso a los clientes: Distrigaz (ii) Distrigaz ofreció compromisos, que fueron aceptados por la Comisión: El 70% del volumen contratado deberá regresar al mercado todos los años. En caso de contratos de duración superior a 5 años, Distrigaz garantiza a sus clientes un derecho unilateral de rescisión del contrato. Compromiso de no incluir cláusulas en los contratos en las que se restrinja el uso, reventa o destino del gas, o cláusulas de renovación tácita.

51 51 5.8. Acceso a los clientes: EDF y Electrabel La Comisión está investigando los contratos de larga duración en el mercado de suministro de electricidad. Contratos de larga duración en Francia (2007) Contratos entre EDF y los clientes industriales y el consorcio Exeltium. Aún no se sabe si EDF presentará compromisos o si la Comisión adoptará una Decisión de cese de infracción con multa millonaria. Contratos de larga duración en Bélgica (2007) Contratos entre Electrabel y los clientes industriales. ¿Se tendrá en consideración la doctrina sentada en el caso Distrigaz?, ¿porcentaje mínimo de retorno al mercado anualmente?

52 52 5.9. Utilización estratégica del poder de mercado en el mercado mayorista: E.On La Comisión investigó a E.ON por retirar capacidad de producción y así hacer aumentar los precios mayoristas. Según la Comisión, la conducta afectó a dos mercados distintos: Mercado mayorista: reducción de capacidad y disuasión a nuevos inversores. Mercado de ajustes en sus zonas: favoreciendo a sus filiales y haciendo incurrir en mayores gastos a sus competidores. ¿Abuso por E.ON de su posición dominante colectiva en el mercado mayorista alemán (82CE) ? E.ON ofreció compromisos dirigidos a eliminar riesgos futuros de reducción de capacidad (cesión de 4800 MW en activos de generación) y las dudas con respecto a la integración vertical (cesión de la red de transmisión). Decisión ex Art 9.

53 53 5.10. Acuerdo de reparto de mercados contrario al art. 81 CE: el gaseoducto MEGAL Colusión entre E.ON y GDF para respetar sus mercados respectivos en la venta del gas importado por el gaseoducto MEGAL (sur de Alemania-Francia). En 2006, inspecciones sorpresa en E.ON y GDF. En 2007 se abrió el procedimiento de infracción. En 2008 se envió un pliego de cargos a ambas empresas por violación del artículo 81 CE. Procedimiento todavía en curso. ¿Multas millonarias o negociación?

54 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 6. Ayudas de Estado

55 55 6.1. Ayudas de Estado: introducción Art 87(1) TCE prohíbe cualquier ayuda concedida por un Estado Miembro que, adoptando cualquier forma, distorsione o amenace con distorsionar la competencia al favorecer determinadas empresas o la producción de determinados bienes. La Comisión clasificará como ayuda una medida estatal si: Confiere una ventaja competitiva sólo a determinados beneficiarios, i.e. si es selectiva. Implica el uso de recursos estatales. Distorsiona o amenaza con distorsionar la competencia y Afecta o puede afectar el comercio entre los Estados Miembros. Y la declarará incompatible con el Tratado salvo si es aplicable alguna de las exenciones previstas arts. 87(2) y (3) TCE.

56 56 6.2. Ayudas de estado en el sector energético: CTCs Costes de transición a la competencia : Son aquellos relacionados con inversiones hechas en infraestructura por las empresas en el pasado, con el fin de satisfacer las necesidades de los clientes bajo una obligación de servicio público, que no han debido afrontar los nuevos competidores. Los Estados Miembros los reconocen y apoyan a dichas empresas compensándolas financieramente por las inversiones realizadas y ayudándoles en la transición hacia un régimen de competencia donde todos colaboran en sufragar el coste de los servicios universales. Comunicación en la que la Comisión explica las condiciones en las que considera dichas ayudas como compatibles con el Tratado. Casos recientes: Polonia (2007) y Hungría (2008). Los CTCs de España fueron autorizados por la Comisión en 2001.

57 57 6.3. Ayudas de estado en el sector energético: la tarifa La Comisión está investigando en la actualidad la concesión de ayudas de estado a los grandes consumidores mediante tarifas reguladas: La idea de tarifa es incompatible con la idea de competencia. Idea de base: la tarifa (fijada por el gobierno a un nivel inferior a los precios de mercado) beneficia a los grandes consumidores, que compiten con empresas de otros países donde no hay tarifa y por tanto precios mayores. Además, mientras coexistan tarifa y mercado libre no se avanza hacia la competencia en los mercados de suministro eléctrico. Tiene procedimientos abiertos contra varios Estados miembros (España, Francia, Italia,...).

58 Latham & Watkins operates as a limited liability partnership worldwide with affiliated limited liability partnerships conducting the practice in the United Kingdom, France and Italy. ©Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved. 7. Reflexiones finales

59 59 7. Reflexiones finales Cuestiones pendientes y perspectivas de futuro: Del mercado nacional al mercado único europeo ¿Evoluciones en definición de mercado? Campeones nacionales: cláusulas “ level playing field ” y “ Gazprom ”. ¿Empresas públicas y competencia? Actividad sancionadora en aplicación de 81 y 82: ¿multas con declaración de infracción (Art 7) o soluciones pragmáticas con remedios estructurales pero sin fuerza de precedente para terceros (art.9)?