CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA

Presentación del tema: "CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA"— Transcripción de la presentación:

1 CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA
2014

2 CUESTIONES PREVIAS

3 Modalidades de Participación de la Inversión Privada
Venta de activos Concesión Asociación en participación Contrato de Gerencia Joint Venture Especialización de servicios (OUTSOURCING) Otras permitidas por la ley

4 Opciones para la Provisión de Infraestructura/SSPP
Responsabilidad Pública Responsabilidad Privada Obra Pública BOT Build (Construir) Operate (Operar) Transfer (Transferir) DBFOT Design (Diseñar) Build (Construir) Finance (Financiar) Operate (Operar) Transfer (Transferir) BOOT Build (Construir) – Own (Propiedad) – Operate (Operar) Transfer (Transferir) ESTADO: Propietario ESTADO: Diseña Financia ESTADO: Propietario Diseña Financia Opera ESTADO: Propietario Diseña Financia PRIVADO Diseña Construye Financia Opera Devuelve Adm. PRIVADO: Propietario Construye Opera Devuelve Prop. PRIVADO: Construye PRIVADO: Construye Opera Devuelve Adm. Sector Público Fuente: EC Guidelines Sector Privado

5 Sistema Peruano de Promoción de la Inversión Privada por Concesiones: Coexistencia de 2 Regímenes
Regulación por Contrato Concesiones de infraestructura (D.S PCM). - Estabilidad contractual (“Contrato Ley”) - Menor discrecionalidad del Regulador. - Controversias se pueden someter a arbitraje. (nacional e internacional) - Requieren de cláusula de equilibrio económico-financiero. Regulación por Estatuto (Ley) Concesiones sectoriales - Riesgo de cambio en la Ley. - Mayor discrecionalidad del Regulador. (incrementa el riesgo regulatorio) - Controversias se ventilan en la vía contencioso - administrativa.

6 Tipos de Concesión Concesión de recursos naturales.
Concesión de servicios públicos. Concesión de infraestructura.

7 Infraestructura “…conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones de -por lo general- larga vida útil que constituyen la base sobre la cual se produce la prestación de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines productivos, políticos, sociales y personales.” (Banco Interamericano de Desarrollo (2000): “Un nuevo impulso para la integración de la infraestructura regional en América del Sur”. Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

8 Infraestructura y Servicios
(Prud'Homme, Rémy (2004). “Infrastructure and development”. Mimeo. Documento presentado para la Conferencia Anual sobre Economía del Desarrollo del Banco Mundial. Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

9 Naturaleza Concesión como acto administrativo.
Concesión como contrato. Concesión como procedimiento.

10 Principio fundamental del proceso de transferencia al sector privado
Privatizar o concesionar supone una delegación parcial de la funciones públicas a un privado. El proceso debe ser abierto, transparente. No puede haber una asignación discrecional a un ofertante. El proceso debe tener en cuenta criterios de calificación que garanticen la continuidad de la prestación del servicio en las condiciones de precio y calidad que el Estado prevé.

11 Competencia entre Postores
Demsetz (1968) : Imposibilidad de competencia en el mercado, por características estructurales o tecnológicas, no impide que pueda promoverse competencia ex ante “por el mercado”. En teoría, en ausencia de costos de transacción, una subasta inglesa que otorgue el derecho a administrar una infraestructura monopólica, podría garantizar resultados similares a los de la competencia por el mercado. Supuestos críticos: Competencia efectiva ex ante, ausencia de costos de transacción

12 Criterios de adjudicación: Factor de competencia
Competencia entre Postores Criterios de adjudicación: Factor de competencia Duración más corta Precio (tarifa)más bajo Mínima subvención solicitada Máximo pago al Estado Máximo número de empleados mantenidos Mejor plan de inversión Mínimo valor actualizado neto de ingreso.

13 Competencia entre Postores
Factor de Competencia: “Variable o conjunto de variables que define al ganador del concurso” Variables: Retribución: Redes Viales N° 5 y 6; AIJCH; Ferrocarriles Tarifa: Planta Río Chillón; Proyecto Olmos Inversión: Gaseoductos Cofinanciamiento: (PAS = PAO + PAMO): IIRSA Norte, Interoceánica Precio: Tierras; Acciones Ad Front: Puerto Matarani; ETECEN

14 Asignación de riesgos Identificación de riesgos.
Asignación a quien este en mejor situación para afrontarlos. Reducción de costes de soportar riesgos: Por menor aversión al riesgo. Porque puede asegurarse o protegerse más fácilmente. Porque puede hacer una difusión del riesgo entre más personas

15 (…) El Contrato de Concesión: Es un Contrato de Distribución de Riesgos Debe ser bancable Asignación adecuada de Riesgos: Reduce costos. Permite bancabilidad. Garantiza el éxito del proyecto. Interés público Asignación inadecuada de Riesgos: Compromete la viabilidad financiera del proyecto; dificulta una gestión eficiente; eleva costos del servicio. REGLA: “Los contratos funcionan mejor cuando los riesgos son asignados a la parte que mejor puede asumirlos” (ESTACHE y DE RUS: Regulación para la Infraestructura de Transportes.: Una Guía para Reguladores. Banco Mundial)

16 Tipo de Riesgos en un Contrato de Concesión
¿Quién debe asumirlo? Constructivo Concesionario De Operación De Diseño Estado / Concesionario De Mercado (incremento de precios, baja de la demanda) País (modif. de normativa; cambio político) Estado Financiero (tasas de interés) Expropiaciones Sobre costos Estado (precios unitarios) Concesionario (suma alzada

17 (…) Mitigación de Riesgos en un Contrato de Concesión Tipo de riesgo
Formas de mitigación Constructivo Way out; suma alzada; equilibrio económico, mayor plazo, seguros De Operación Período de gracia; equilibrio económico, mayor plazo, seguros; ajuste de tarifa De Diseño Retención de Pagos; ejecución de garantías De Mercado Fórmulas polinómicas; ingresos mínimos garantizados; garantía tarifaria; garantía de tasa de interés; contratos take or pay País Equilibrio económico; Convenios de Estabilidad Jurídica; Contrato de Garantías; EIA previos Financiero Garantía de tasa de interés; GCP; seguros de cambio; ajuste por inflación

18 II.- CONTENIDO DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA

19 2.1.- Actividad objeto de la concesión
Descripción debe ser altamente específica. ¿Cubre el contrato líneas de servicio/trafico o zonas geográficas? ¿El contrato se aplica a todas las zonas que se contratan o sólo a una parte de esas zonas? Esto define y delimita las posibilidades de la actividad reguladora del Estado.

20 En Contrato de Concesión IIRSA Norte

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24 2.2.- Exclusividad Contrato puede dar derecho al concesionario a ser el único oferente de servicios durante el tiempo que dure la concesión. Contrato crea barrera de entrada a competidores. Cuanto menos duración tenga el contrato, menos riesgos se corren con la exclusividad. En concesiones de puertos, solo concesionario puede dar servicio de almacenamiento en el área de la concesión. Excepción, servicio de practicaje y remolcaje

25 2.3.- Propiedad de los activos
Estado puede retener propiedad de los activos que se concesionan. Problema: valorar dichos activos. Método de valoración de activos debe estar claramente definido. Existen incentivos para que los agentes promotores de la inversión privada sobreestimen la demanda, para incrementar el valor del negocio sujeto a concesión. ¿Cómo reducir ese riego? Consultoras especializadas son las que deben llevar a cabo estudios de demanda. Muchas de estas empresas están empezando a ofrecer seguros para cubrir el riesgo de demanda.

26 2.4.- Duración En principio, cuanto menor sea la duración de un contrato es mejor para los consumidores, ya que la amenaza para el concesionario de ser sustituido por otra empresa rival es mucho más real y cercana. Ello es válido para actividades con pocos costes no recuperables, poca especificidad de los activos y con un elevado grado de incertidumbre. ¿Por qué no hacer contratos de concesión de 2 o 3 años y someter frecuentemente a competencia su renovación? Problema: Incentivos para invertir en activos de larga vida y con pocos usos alternativos. Las infraestructuras portuarias o las autopistas exigen duraciones mas largas ya que de otra manera sería muy difícil recuperar la inversión.

27 (…) Duración de un contrato de concesión debería ser suficiente para permitir la amortización de las inversiones realizadas y obtener una rentabilidad justa sobre los activos, dadas las reglas de precios establecidas en los contratos. Además no olvidar que existen costes de transacción asociados con renovaciones frecuentes de las concesiones.

28 CC Paita Caso ampliaciones en FC y FSySO

29 2.5.-Inversiones En principio contrato de concesión podría especificar las obras, las instalaciones y en general las inversiones en capacidad que el concesionario tendría que realizar. Problema: Se debe tener cuidado de no afectar las decisiones de inversión que corresponden al Concesionario.

30 (…) Estado debe concentrarse en los RESULTADOS que se desean alcanzar:
Cobertura de servicio Calidad Estado no debe preocuparse de los inputs necesarios para dar el servicio. Indicadores de CALIDAD y CAPACIDAD deben ser claros para evitar que p.e. el desinterés de una empresa que no espera renovación de su concesión repercuta en la conservación y buen funcionamiento de los activos. Practica habitual es asignar la evaluación de las condiciones técnicas sobre calidad a terceros agentes que actúen de forma independiente. Caso Muelle Sur

31 2.6.- Ingresos, tarifas y régimen regulador
Anexo del contrato debe clarificar todos los aspectos técnicos de la regulación económica: Qué tipo de régimen regulador se va a emplear (precios máximos tasa de retorno, sistemas mixtos) Se permite o se autoriza la diferenciación de precios o tarifas, p.e. para atender a consideraciones de tipo social. Posibilidad de realizar pagos en el extranjero es un factor de reducción del riesgo que puede resultar en una demanda de tasa de rentabilidad menor por parte del inversionista.

32 CC Paita

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34 Caso

35 Caso Marco Regulatorio: Hechos:
ANATEL, Agencia Nacional de Telecomunicaciones (Regulador). ANATEL fija tarifas servicios telefónicos. Método de reajuste: price cap. Hechos: Revisión tarifaria de ANATEL estableció incremento medio del 28% para 2003. Gobierno lo considero excesivo.

36 Caso Etapa Judicial: Se impugnó judicialmente incremento.
Juez dicto medida cautelar de suspensión del incremento medio del 28%, rebajándolo al 17%. Impugnación: Sentencia del Tribunal Supremo Órgano competente para fijar tarifas es ANATEL y no el Juez. Restableció tarifas sin carácter retroactivo. Resultado: Gobierno y empresa negociaron reajuste de forma gradual y por etapas. Objetivo del Gobierno fue reducir el impacto del incremento tarifario sobre el consumidor y sobre la inflación.

37 2.7.- Equilibrio Económico Financiero
Premisa: Los contratos de concesión deben contener fórmulas que permitan garantizar la continuidad de la obra y la prestación del servicio aún por factores ajenos a las partes La concesión se ejecuta en función a la oferta del postor. Los contratos deben ser previsibles para garantizar los ingresos esperados. Factores endógenos y exógenos a la concesión Cambios en las leyes No alcanzar la TIR esperada Variación en los insumos de la construcción Expropiaciones

38 ¿Sólo aplica para el Concesionario?
(…) ¿Sólo aplica para el Concesionario? Solo por cambio en las leyes aplicables, cuando generen reducción de ingresos o aumento de costos. Nuevo Reglamento de la Ley Marco de APP´s: Misma redacción del art del Reglamento anterior

39 CC Paita

40 CC Paita

41 Objeto de la cláusula del EE-F
Mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes, para así no desvirtuar la rentabilidad prevista al momento de la suscripción del contrato: “En la ecuación contractual de los contratos públicos la ecuación económica está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista, en especial en cuanto a la inversión comprometida y efectivamente realizada, y las obligaciones a cargo de la Administración, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulación estática del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente.” DROMI, Roberto: “Las Ecuaciones de los Contratos Públicos”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, página 231.

42 Objeto de la cláusula del EE-F
Desde el punto de vista económico, el contrato de concesión produce la cristalización de una relación funcional entre cargas y derechos de cada una de las partes, que debe mantenerse inalterable durante la vigencia del contrato

43 2.8.- Control y sanciones Una empresa sujeta a price cap puede pretender reducir costes mediante recortes a los niveles de calidad: No terminar obras en tiempo previstos. Reducir la vigilancia y la seguridad Aumentar los tiempos de espera. Descuidar el mantenimiento de los activos.

44 (…) Regulador debe disponer de instrumentos efectivos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario. Performance bonds: Depósitos efectuados por la empresa para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. Zanahoria con garrote. Zanahoria con garrote: Debe darse EQUILIBRIO entre INCENTIVOS para que concesionario alcance indicadores de calidad prefijados e IMPONERLE SANCIONES ante incumplimientos evidentes.

45 CC Paita

46 2.9.- Renegociación Caso 1: Caso 2:
Demanda es mucho menor de lo esperado. Ante ello, Concesionario desea revisar el plan de inversiones acordado para realizarlo en un periodo más largo. Caso 2: Estado solicita que concesionario baje tarifas y realice inversiones más rápidamente.

47 (…) La parte que desea cambiar las condiciones iniciales del contrato debería ser quien compense a la otra por las consecuencias de su solicitud. Se debe tratar de no modificar el valor presente del negocio para los inversores.

48 (…) Marco legal: Art. 33 del TUO de Concesiones “Cuando resultare conveniente modificar la concesión, las partes procurarán respetar en lo posible, …. el equilibrio financiero para ambas partes”. DS EF, Reglamento de la Ley Marco de APP

49 Problema: Marco Legal: Para sector privado: (…)
Riesgo de ofertas oportunistas por parte de algunos postores en la licitación. Marco Legal: Prohíbe modificar contratos durante 3 primeros años, con excepciones Para sector privado: Dicha restricción constituyó una limitación por vía reglamentaria al derecho constitucional a la libre contratación. Partes deberían tener la posibilidad de modificar los contratos ante nuevas circunstancias que escapan de su control. Caso de eventos de fuerza mayor o de hechos que alteren significativamente las circunstancias bajo las cuales se suscribió el contrato. Art. 62 de la Constitución: Confiere derecho a la libertad de contratar, que permite pactar libre y válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato y por lo mismo, a modificarlo de común acuerdo. Establece principio de la autonomía privada como instrumento para llenar de contenido los contratos, para decidir celebrarlos o no y para optar por su modificación. Art. 9 del Reglamento de Ley Marco de APP´s, modificado por D.S EF

50 (…) DS EF, Reglamento de la Ley Marco de APP

51 2.10.- Solución de controversias: Arbitraje
Normalmente, los contratos distinguen entre Controversias técnicas Controversias no técnicas Dependiendo el fuero arbitral (nacional o internacional) de la cuantía El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a arbitraje nacional o internacional. (Art.17 del D.S PCM) No podrán ser materia de arbitraje las decisiones de los organismos reguladores que se dicten en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuyo reclamo es la vía administrativa (Art 10 del Reglamento de la Ley Marco de APP´s).

52 Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje

53 DS 127-2014-EF, Reglamento de la Ley Marco de APP
Misma redacción del Art 10.1 a) del anterior Reglamento de la Ley Marco de APP´s:

54 CC Paita

55 2.11.- Terminación de los Contratos de Concesión
CAUSALES NORMALES DE TERMINACIÓN Motivo: Vencimiento del plazo del Contrato de Concesión. CAUSALES ANORMALES DE TERMINACIÓN Mutuo acuerdo. Rescate de la Concesión (decisión unilateral del Concedente). Por incumplimiento del Concesionario (causales genéricas o específicas). Por incumplimiento del Concedente. Sin culpa de las partes.

56 Terminación de los Contratos de Concesión según causal
Vencimiento del plazo de la Concesión: No requiere pronunciamiento, es automática. Se devuelve los bienes al Concedente (reversión). Concesionario, normalmente, según se establezca en el contrato, tiene derecho a percibir un precio por la transferencia de los bienes no depreciados que ha aportado. Se devuelve las garantías aportadas por el concesionario. Decisión Unilateral del Concedente (Rescate): Se paga la indemnización a la sociedad concesionaria. Se paga a los acreedores permitidos autorizados por el Estado. Incumplimiento del Concesionario: Se requiere un proceso sancionatorio previo en el que la sanción sea la caducidad. Proceso a cargo del organismo supervisor. Se ejecuta la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Se exige la indemnización por daños y perjuicios.

57 Aspectos críticos en la terminación de la concesión
Entrega de los bienes al Concedente (Reversión). Situación de las garantías aportadas por el Concesionario (se devuelven o ejecutan). Pago de deudas de la sociedad concesionaria. Continuidad del servicio, sustitución del Concesionario.

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