Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional del Comahue) Especialización en Derecho de Daños Director: Dr. Carlos Ghersi “Contrato de.

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1 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional del Comahue) Especialización en Derecho de Daños Director: Dr. Carlos Ghersi “Contrato de Suministro o Provisión del Servicio Público” Dr. Enrique Luis Suárez

2 Es aquel contrato donde una de las partes (el concesionario o licenciatario) facilita a la otra (usuario) la prestación del servicio domiciliario de que se trate, a cambio de un precio en dinero (tarifa del servicio) en contraprestación por la posibilidad de poder usufructuar el mismo. Es un contrato reglamentario, dado que las condiciones bajo las cuales se debe prestar el servicio, así como la propia tarifa a cobrar por brindar el mismo, junto con el resto de circunstancias que hacen al desarrollo de la actividad prestataria, se encuentran prefijados y regulados con anterioridad en el marco regulatorio aplicable, lo que incluye el contrato de licencia o concesión, según corresponda. Concepto

3 “Prestador del servicio”, el que ha obtenido el título habilitante que le permite ostentar dicho status jurídico frente al usuario, en razón de la concesión o licencia para la prestación del servicio domiciliario que ha obtenido previamente. “Usuario”, en cuanto – como receptor y usufructuario del servicio, tiene la posibilidad de satisfacer sus necesidades básicas y alcanzar el goce de un estándar de calidad de vida digno que posibilite su realización personal y la de su grupo familiar o social. Puede ser persona física o jurídica. Partes Contratantes

4 En función de su título el prestador: a) se halla habilitado para la conformación y suscripción del contrato de provisión del servicio y b) asume las obligaciones consecuentes a su condición de concesionario o licenciatario del servicio, con los derechos concomitantes a su calidad jurídica de habilitado para prestar el servicio domiciliario en cuestión y al acceso a la solución de conflictos, en caso de producirse.

5 A su vez, el usuario: a) adquiere el derecho a que el servicio le sea suministrado en las condiciones previstas en el marco regulatorio, asistiéndole el derecho a una reparación plena en caso de incumplimiento contractual de cualquier índole. b) asume las obligaciones consecuentes a su condición, conforme también al marco regulatorio específico (Ej. abonar la tarifa correspondiente al consumo de servicio efectuado en un período determinado).

6 La jurisprudencia ha calificado a quien es el beneficiario de un servicio público como “usuario”, señalando al receptor o usufructuario de dicho instituto. Por nuestra parte, proponemos denominar usuario al particular que utiliza un servicio público, el cual posee un derecho subjetivo para usarlo dentro de los límites que le impongan las normas reglamentarias pertinentes, al amparo del contrato que suscriba de provisión o suministro al respecto. Concepto de Usuario

7 Por la ley 24.240, se define en su artículo 1º a los consumidores o usuarios como aquellas personas física o jurídicas que adquieren o utilizan bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. También se considera consumidor o usuario, a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

8 En virtud del artículo 3º de la LDC, el nexo establecido entre usuario y el prestador de un servicio público califica como una relación de consumo, ya que el nuevo texto consigna que “relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”, disponiendo que estas relaciones de consumo se regulan por el régimen establecido en la LDC y sus reglamentaciones, “sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

9 No debemos olvidar el rol del Estado, quien tiene la obligación de darle la debida satisfacción a la indispensable necesidad que tiene el usuario de hacer uso de los distintos servicios públicos, y de tutelar sus derechos y resolver o dirimir los conflictos con el prestador, a quien debe también a su vez controlar y sancionar, en su caso.

10 El contrato genera obligaciones de tracto sucesivo, ya que tienen cumplimiento a través del tiempo en forma periódica, y teniendo en cuenta, además, la esencia y finalidad de la prestación del servicio público, el vínculo contractual entre las parte se establece (al menos en principio), sin sujeción a un plazo especial. Ello no empece a que la prestación del servicio bajo determinadas condiciones especiales pueda en efecto ser pactada por un término determinado, con la posibilidad de renovación automática o expresa, según sea el caso. Plazo

11 Características del contrato - bilateral, en tanto las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138 Código Civil). - oneroso, ya que las ventajas que procura a una u otra de las partes no les son concedidas sino por una prestación que cada una de ellas ha hecho o se obliga a hacerle a la otra (art. 1139 Código Civil). - consensual, pues queda concluido para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 Código Civil). - conmutativo, ya que las ventajas o pérdidas que se derivan del contrato para las partes no dependen de un acontecimiento incierto, sino que son conocidas desde su celebración. - de tracto sucesivo, pues las obligaciones que se derivan del mismo se cumplen a través del tiempo, periódicamente.

12 - no formal, ya que no requiere una forma preestablecida para su celebración. Tanto la práctica, como la propia regulación en algunos casos, lleva necesariamente a la formulación por escrito del contrato en cuestión, de acuerdo a modelos que por lo general son elaborados por las propias empresas prestadoras, con la obligación de respetar la normativa vigente, a los efectos de su redacción. En el caso de suministro de gas natural bajo condiciones especiales, la relación jurídica contractual debe plasmarse en los “contratos modelo” preestablecidos y que forman parte integrante del Reglamento de Servicio respectivo, habiendo sido su texto elaborado por la autoridad regulatoria competente. Así, en el punto 2. (Definiciones) del Sub anexo II (Reglamento de Servicio) del Anexo B (Licencia de Distribución) del decreto 2255/92, se define contrato como un “contrato de servicio conforme al modelo adjunto a las Condiciones Especiales del presente Reglamento, o cualquier otro Contrato entre la Distribuidora y un Cliente, conforme al modelo presentado ante la Autoridad Regulatoria”.

13 Debe tenerse en cuenta además, que el artículo 25 de la ley 24.240 establece la obligación para las “empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio”, de entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Además, y sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público. Entendemos que, para lograr una óptima tutela del derecho del usuario a la información (cfe. artículo 4º de la ley 24.420), el contenido de dicha constancia escrita debe fundamentalmente referenciarse al texto del “reglamento de servicio” o “reglamento del usuario” vigente, sin perjuicio de que el mismo sea publicitado de manera amplia y suficiente para el conocimiento de todos los usuarios, y además, se encuentre a disposición del usuario su contenido para consulta en todos los locales u oficinas de atención al público.

14 -de adhesión: elemento fundamental que caracteriza al contrato de suministro ya que por lo menos el contenido esencial del núcleo del acuerdo está predeterminado por el marco regulatorio del servicio.

15 Elementos del contrato - consentimiento: se perfecciona por mutuo acuerdo entre la prestadora y el usuario, cuando éste, por alguno de los medios previstos por la reglamentación, accede al contrato y por ende, a la condición de usuario, prestando su acuerdo a tal efecto. Ello implica que comienzan a producirse todos los efectos propios del contrato - objeto: consiste en la propia y específica prestación del servicio domiciliario de que se trate, del cual emergen las recíprocas obligaciones a cargo de cada una de las partes. En lo relativo al contenido específico de la prestación debida, será indicada al analizar cada servicio domiciliario en particular. - causa: apunta a la razón jurídica, abstracta, racional y genérica que la ley presume como “causa fin” de las obligaciones que se asumen en el contrato. En este caso, debe verse en la necesidad y voluntad del usuario en acceder al usufructo del servicio, en las condiciones establecidas por la reglamentación del mismo, que han sido precisamente impuestas en resguardo de sus derechos e intereses.

16 Derechos del Usuario Derecho al usufructo, suministro o provisión del servicio (es la causa de la suscripción del servicio, y la principal obligación para el prestador) Derecho a la protección de su salud y seguridad (cfe. artículo 42 CN y artículos 4º, 5º y 28 de la LDC): los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Derecho a la protección de los intereses económicos del usuario: en virtud de las disposiciones del artículo 42, si bien el usuario no tiene libertad de elección, tiene el derecho a que el Estado, al establecer la regulación del servicio, provea al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, de modo que la tarifa fijada para el servicio permita obtener el suministro del mayor nivel de calidad posible.

17 Derecho a una información adecuada y veraz (art. 42 CN y art. 4º, 25 y 28 LDC): el usuario debe ser informado de todas aquellas normas integrantes del marco regulatorio que lo ilustren acerca de la esencia y alcance de sus derechos como usuario del servicio. Derecho a condiciones de trato equitativo y digno (arts. 42 CN y 8 bis de la LDC, se refiere al deber para el adjudicatario de garantizarle al universo de usuarios un trato de dicha naturaleza. Ello implica que el mismo deberá abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los usuarios en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, y no podrá ejercer sobre los mismos diferenciación alguna.

18 También se incluye: -el brindar una adecuada calidad de servicio comercial, con sucursales suficientes y amplio horario de atención; - el concreto ofrecimiento y disposición de una variada gama de formas y mecanismos de comunicación entre la empresa y el usuario; - su atención por personal especializado y capacitado debidamente para resolver las situaciones más comunes y frecuentes de duda, problema o contratiempo relacionadas de modo directo con el servicio, y los reclamos vinculados con incumplimientos, disfunciones y fallas técnicas en la prestación. Todos los ítems aludidos forman parte del cabal cumplimiento de esta obligación para la empresa y la realización concreta de este derecho en la práctica

19 Derecho a la instauración y funcionamiento de adecuados procedimientos para la prevención y solución de conflictos (art. 42 CN y artículos 25, 27, 30, y 31 LDC) : es un derecho importantísimo, pues su efectividad y vigencia resulta vital para la eficacia adjetiva del usuario, tanto en sede administrativa como judicial. El usuario tiene derecho a ser asesorado debidamente tanto por la empresa y por el ente regulador, y ante un reclamo formulado por su parte, la empresa debe responderlo en tiempo y forma, y en forma fundada, especialmente si la respuesta resulta contraria a los intereses del usuario. A su vez, el ente regulador debe también establecer un rápido y eficaz procedimiento de reclamos, a fin de cumplir con la manda constitucional y legislativa en tal sentido y tutelar del mejor modo posible los intereses de los usuarios.

20 Derecho a ser reparado plena e integralmente producto de cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa prestadora del servicio: ya sea como resultado de la implementación de la tutela adjetiva en sede administrativa o judicial, el usuario tiene el derecho a ser acabadamente resarcido por la totalidad de los daños sufridos (económicos y extraeconómicos) como consecuencia de los incumplimientos de carácter contractual en que haya incurrido el concesionario o licenciatario.

21 Deberes del Usuario Deber de abonar la tarifa del servicio: es la principal obligación a su cargo, toda vez que es la fuente de ingresos para el concesionario o licenciatario, quien de este modo puede amortizar las inversiones realizadas, recuperar los gastos efectuados y obtener una ganancia razonable por la prestación del servicio. Si bien su deber primario es abonar en tiempo y forma, en caso de que el pago se efectúe fuera de término, deberá abonar el importe debido con más la tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos que establezca la reglamentación pertinente, la que no podrá exceder en más del cincuenta por ciento (50%) la tasa pasiva para depósitos a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago (artículo 31 LDC).

22 Deber de velar por la integridad de las instalaciones a su cargo: es obligación del usuario mantener en perfecto estado las instalaciones cuyo cuidado está a su cargo, conforme lo dispuesto en los marcos regulatorios, de modo tal que la prestación del servicio pueda realizarse sin ocasionar daño alguno. Asimismo, y en relación con lo dicho, debe también permitir las inspecciones que con el objeto de preservar la seguridad, pueda realizar personal de la empresa a fin de verificar las condiciones y estado de los equipos o artefactos mencionados.

23 Derechos del Prestador Derecho a percibir la tarifa correspondiente al servicio suministrado Derecho de realizar todos aquellos trabajos necesarios en la redes o infraestructuras del servicio, a fin de optimizar la prestación. Derecho de acceder e inspeccionar las instalaciones domiciliarias del usuario con el fin de velar por la seguridad pública y la del usuario en sí mismo. Derecho de desconectar y retirar conexiones clandestinas. Derecho de percibir la contraprestación por sus servicios acorde con los reajustes o revisiones tarifarias que deban implementarse conforme a lo dispuesto en los marcos regulatorios.

24 Deberes del Prestador Deber de suministrar el servicio acorde con la esencia del servicio público de que se trate El prestador debe brindar el servicio domiciliario en condiciones de generalidad, uniformidad, continuidad y regularidad, calidad y eficacia, todo ello conforme los niveles, parámetros y modalidades previstos en los marcos regulatorios y bajo pena de serle aplicados los regímenes sancionatorios previstos al efecto, amén de tener que resarcir e indemnizar plenamente al usuario por los daños ocasionados Deber de velar de modo continuo y permanente por el perfecto estado de todas las instalaciones e infraestructura de la empresa. Deber de realizar todas aquellas mejoras, obras e inversiones previstas en la concesión o licencia.

25 Deber de brindar un trato digno y equitativo a sus clientes y, en especial, a través de una adecuada calidad de servicio comercial, resolver sus consultas y reclamos en forma expeditiva y eficiente, de acuerdo con lo previsto al efecto en la reglamentación.

26 Competencia Es una de las consecuencias de la determinación de la naturaleza que reviste el vínculo entre prestador y usuario, y la definición en consecuencia del régimen jurídico que resulta aplicable. Se alude aquí a la competencia jurisdiccional que se considerará aplicable a los efectos de dirimir eventuales conflictos entre los usuarios y los concesionarios o licenciatarios del servicio domiciliario, obviamente por motivos vinculados a la prestación del mismo y al contrato que vincula a las partes. En la causa “Davaro” la Corte Federal, a los efectos de de dirimir un conflicto de competencia entre los fueros federales contencioso administrativo y civil y comercial, precisar el sentido y los alcances de normas federales como lo son las que dicta el Estado Nacional en la materia (en el caso, las dictadas en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 19.798 de Telecomunicaciones), el Tribunal Federal consideró que ello determinaba la competencia federal ratione materiae..

27 No apareciendo cuestionados en la especie actos emanados de la Administración Nacional, ni de otros entes públicos estatales, el Procurador General (en dictamen que compartió nuestro máximo Tribunal en mayoría) consideró que el proceso en trámite no podía entenderse comprendido entre las causas contencioso administrativas aludidas en el artículo 45, inciso a) de la ley 13.998, toda vez que la cuestión se había suscitado en forma directa en el marco de relaciones jurídicas contractuales entre particulares, motivo por el que debía intervenir en el particular la justicia nacional de primera instancia en lo civil y comercial federal. Por lo tanto, en criterio que hasta la fecha mantiene la Corte y la jurisprudencia en general, no sólo se considera contractual a la relación jurídica planteada entre usuario y prestador, sino que a los efectos de la competencia, si bien debe entender la justicia federal, no debe hacerlo el fuero contencioso administrativo sino el civil y comercial federal en razón de la materia.

28 Señala Cicero que “si los daños y perjuicios se generan en el marco de la relación usuario distribuidora y porque ésta ha incumplido su deber de prestarle en forma eficiente el servicio que tiene a su cargo, de modo que para tener la calidad de actor necesariamente debe tenerse el carácter de cliente de la demandada, entonces la cuestión pareciera caer en el ámbito del fuero federal, y específicamente, de los tribunales en lo civil y comercial” y que “si el hecho dañoso se generó dentro de una relación contractual de servicio público, se rige por leyes federales y resultan competentes los tribunales en lo civil y comercial federal”. Por el contrario, “si el demandante no reclama en su carácter de usuario de una prestadora determinada …, sino como tercero afectado por un hecho dañoso atribuible a la impericia o negligencia de una empresa, o al riesgo o vicio de los bienes de los que se sirve para desarrollar su actividad, y con la cual el reclamante puede o no encontrarse vinculado por un contrato de servicio público, entonces los hechos objeto de reclamo estarán regidos por el derecho de fondo, y constituirá una causa civil en la que les corresponderá entender a los tribunales ordinarios en lo civil”.

29 Fin del contrato En principio, con respecto al plazo del contrato, vimos que éste genera obligaciones de tracto sucesivo, sin sujeción a un plazo en especial. En algunos casos (vgr. servicio telefónico) el usuario puede convenir con los prestadores contratos temporarios, o vinculados a casos especiales que prevean una rescisión anticipada (artículo 6º del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico – RGCSBT ). Asimismo, el cliente puede unilateralmente rescindir el contrato, sin cargo, debiendo notificar fehacientemente al prestador con TREINTA (30) días de anticipación (art. 6º del RGCSBT).

30 ante situaciones de falta de pago, el prestador se encuentra investido de la facultad de proceder a la suspensión del servicio, si se cumplen las condiciones previstas en la reglamentación, y al corte del suministro del servicio, lo que implica el retiro de la conexión domiciliaria, y del medidor y/o equipo de medición, debiéndose abonar para la reconexión del servicio, amén de lo adeudado por facturación impaga, el cargo correspondiente por reconexión.