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DLGODOY La tercerización en América Latina con énfasis en Brasil Dagoberto Lima Godoy Miembro Empleador del Consejo de Administración de la OIT.

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1 DLGODOY La tercerización en América Latina con énfasis en Brasil Dagoberto Lima Godoy Miembro Empleador del Consejo de Administración de la OIT

2 DLGODOY Sumario de la presentación La oposición y sus raíces Principios generales Críticas Tercerización en AL –Panorama general –El ejemplo de Chile Tercerización en Brasil –Dimensiones –Casos especiales: PJ, Cooperativas, Administración Pública –En búsqueda de una regulación justa –Normalización por el Tribunal Superior del Trabajo –El proyecto de ley ideal de los empleadores

3 DLGODOY Tercerización (subcontratación, outsourcing) Una palabra moderna para designar un concepto muy antiguo de organización productiva (desde Adam Smith, siglo XVIII). Entonces, ¿por que sufre tanta oposición?

4 DLGODOY «Y es que en el mundo traidor nada es verdad ni es mentira todo es según el color del cristal con que se mira». Ramón de Campoamor ( )

5 DLGODOY Raíces de la oposición Desconocimiento en economía Ideología anticapitalista Pláticas distorsionadas

6 DLGODOY Contexto de la actividad empresarial

7 DLGODOY Línea del tiempo

8 DLGODOY Como empezó... La cadena de valor (ventaja competitiva) Michael Porter (1980;1985) Marx?

9 DLGODOY Como debe ser...

10 DLGODOY Proveedor 2 Proveedor n Proveedor 1 MERCADO La red de valor

11 DLGODOY Tercerizar ¿para que? Ganar eficiencia por el uso de especialización. Liberar recursos personal, capital y tiempo para concentrar en competencias cruciales Evitar ociosidades, utilizando la mano de obra especializada en cantidad y tiempos adecuados. Reduir costos de operación Imponer disciplina operacional Incrementar productividad y flexibilidad Promover expertise y innovación de firmas especializadas Estimular el uso de mejores prácticas para las actividades internas Evitar inversiones de capital, particularmente en tiempos de incertidumbres Integrar grandes y pequeñas empresas en cadenas productivas.

12 DLGODOY Tercerización Lo que es +Estrategia de gestión competitiva +Cooperación y autonomía +Economía de costos +Uso de especialización +Gañios de productividad y flexibilidad +Crear empleos +Incluyente (PYMES) Lo que no debe ser Mecanismo de explotación del trabajo humano Dependencia y subordinación Degradación de salarios Intermediación de mano de obra Precarización del empleo Cortar empleos Excluyente (PYMES)

13 DLGODOY Una distinción crucial Subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos. Subcontratación de mano de obra, con el objetivo único o predominante es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere. Fuente: Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación,CIT 85 (1997)

14 DLGODOY Roles de la contratante como coordinadora de la red: Proveer la plataforma operacional y la infraestructura. Seleccionar las empresas tercerizadas. Definir las exigencias que las tercerizadas deben atender. Definir y controlar los padrones de calidad. Monitorear el cumplimiento de las obligaciones laborales por las tercerizadas. Fornecer feedback para que las tercerizadas puedan mejorar continuamente su desempeño. Asumir la responsabilidad final delante del mercado.

15 DLGODOY Y las tercerizadas ¿qué? Al integrarse en la red de valor, en un clima de confianza y objetivos comunes, la empresa tercerizada se beneficia: –adquiriendo conocimientos organizacionales; –compartiendo know-how técnico; –desarrollando proyectos conjuntos; –participando de acciones integradas en políticas estratégicas; –Accediendo mercados más amplios al integrarse en cadenas competitivas (exportadoras). (Camarinha-Matos; Afsarmanesh)

16 DLGODOY Factores relevantes del suceso: Contratación formal, con espíritu de colaboración y visión de largo plazo. Confianza mutua, basada en carácter, integridad y discreción de contratante y tercerizadas. Definición clara de derechos y deberes recíprocos. Compatibilidad de procesos operacionales y absorción de la metodología de trabajo de la contratante. Metas bien definidas, revisadas regularmente según procedimientos fijados, para asegurar su consistencia y factibilidad. Capacidad para bien integrar las tercerizadas. Garantía de padrones de calidad y seguridad. Capacitación continua, con monitoreo, auditoria e evaluación

17 DLGODOY Problemas que dificultan la tercerización: Falla en mantener los padrones de calidad. Personal tercerizado mal entrenado y no comprometido. Demasiada dependencia de la contratante. Falta de inversiones en tecnologías por la tercerizada. Precios contratados mal calculados Mal entendimiento con sindicatos de trabajadores.

18 DLGODOY Críticas

19 DLGODOY OIT - Recomendación 198 sobre la relación de trabajo (2006) No hace referencia específica a la tercerización o subcontratación. Recomienda que la política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: –luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas y acuerdos contractuales que dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho; –adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho; –asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén. (El tema ya fuera discutido desde las CIT de 1997, 1998 y 2003, sin lograr la adopción de convenio o recomendación.)

20 DLGODOY OIT – Convenio 181 sobre las agencias de empleo privadas (1997) Objeto de las Agencias de empleo privadas (AEP): –Intermediación laboral: vincular oferta y demanda de empleo –Puesta a disposición cesión de trabajadores. –Otros servicios vinculados con la búsqueda de empleo. Dispone sobre: –Prácticas fraudulentas. –Protección adecuada de los trabadores de las AEP respecto de sus derechos –Responsabilidad de las AEP y de las empresas usuarias.

21 DLGODOY Opinión de um magistrado: La excesiva tercerización provoca diversos impactos de consecuencias jurídicas importantes: –desfigura las empresas; –dificulta la protección del consumidor; y –precariza la situación del trabajador, En general, pagado con salarios bien menores que los recibidos por empleados no tercerizados; y Muy a menudo, teniendo empleadores sin ninguna idoneidad financiera. Muitos dos que terceirizam seus serviços simplesmente buscam maximizar os lucros não por ganhos de produtividade, descoberta de novos nichos de mercado ou avanços técnicos, mas simplesmente pela aviltante e odiosa exploração da mão de obra. Luciano Athayde Chaves - presidente de la Associación Nacional de los Magistrados de la Justicia del Trabajo (Anamatra)

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23 Fonte: Fundação COGE – Relatório 2010 (Revisão 1)

24 DLGODOY Tercerización en América Latina

25 DLGODOY Campos de regulación antifraude en la tercerización Fuente: Alfredo Villavicencio Ríos (para AcTRAV/OIT) Subcontratación de Obras y Servicios (SOS). Empresas de Servicios Temporales (EST). Intermediación laboral (IL). Legislación laboral y seguridad social (LSS). Salud y seguridad en el trabajo (SST)

26 DLGODOY UN MAPA DE LA NORMATIVA LABORAL SOBRE TERCERIZACION EN AMERICA LATINA Fuente: Alfredo Villavicencio Ríos (para AcTRAV/OIT)

27 DLGODOY El modelo de Chile Terceirização de (Externalización de) Produção de bens ou prestação de serviços Trabalho (Trabalhadores) Empresa contratada Empresa usuáriaE S T Relação triangular Contrato (Subcon- tratación) Trabalhador em regime de subcontratação Trabalhador de serviços transitórios Contrato (Disponi- bilizacão) Contrato de trabalho Responsabilidade subsidiária Relação triangular Responsabilidade solidária ou subsidiária Fonte: MTPS, 2006, com adaptação do autor. EST = Empresa de servicios transitorios Empresa contratante

28 DLGODOY Ley 20123/2006 (Chile) Si la contratante ejerce formalmente el control del cumplimiento de las obligaciones laborales por la contratada y hace la retención de las verbas correspondientes, su responsabilidad pasa de solidaria a subsidiaria. El control se hace por medio de certificación por las autoridades de inspección del trabajo o por instituciones privadas, que participan de un sistema de información reglado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. La contratante debe cumplir una serie de obligaciones con la salud y seguridad de los trabajadores: reglamento especial, comité paritario de higiene y salud (con participación de todos los trabajadores de todas las tercerizadas), etc.

29 DLGODOY Tercerización en Brasil

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31 Encuesta CNI (2008) 1443 industrias (798 pequeñas; 433 medianas; 212 grandes) 54% utiliza, o ha utilizado, en los últimos tres años, servicios tercerizados, 91% consideran una alternativa importante para reducir costos, en función de: –mejora de calidad (86%); –atualización tecnológica (75%). Los principales problemas enfrentados fueran: –calidad menor que la esperada (58%); –costos arriba de los esperados (48%); –inseguridad jurídica (47%). Los porcentuales corresponden al total de empresas consultadas.

32 DLGODOY Generación de empleos Los empleos tercerizados corresponden a un 18% de la fuerza de trabajo de la industria brasileña (CNI). Las actividades tercerizadas fueran las primeras en el avanzo de vagas formales, entre 2003 y 2010, con un crecimiento de 36,5% (IBGE). De los 37 millones de trabajadores formales, 8,2 millones (22,2%) son empleados de empresas prestadoras de servicios especializados (IBGE). 68% de los trabajadores en tales empresas tienen cartera de trabajo firmada (son formales) (IBGE).

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34 El caso Petrobras Entre 1990 e 2001, cortó un 40% de su cuadro de personal. Em 2001, los tercrizados: – personas –76% do personal –78% del valor contratado total – personas en el sector de explotación y producción (66% del total subcontratado) En 2013, un Tribunal Regional del Trabajo, condenó la Petrobras Distribuidora (una controlada de la Petrobras) a pagar R$ 3 millones al Fondo de Amparo al Trabajador, en reparación a daños morales causados a la sociedad. Además, proibió la compañia de subcontratar los servicios de: suporte técnico operacional; gestión documental; suporte técnico para gerenciamento de riesgo; apoio operacional; transporte (incluyida carga y descarga) de combustibles y derivados do petroleo.

35 DLGODOY En 2001, la tasa de frecuencia de accidentados con licencia era de 1,7 para los empleados de la Petrobras y de 3,9 para los empleados de as contratadas. En 2007, las tasas cayeron para 0,73 e 0,77, respectivamente.

36 DLGODOY Encuesta CENAM (2006) Universo: empresas-alvo Cobertura: Região Sudeste (50%) Región Sur (35%) Region Centro-Oeste (11%) Regiones Nord y Nordeste (4%) Fuente: Catastros diversos de entidades empresariales Perfil:60 % empresas de grande porte 92% empresas privadas 35 % empresas de medio porte 8% empresas públicas 5 % empresas de pequeño porte

37 DLGODOY Sí No SíNo

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43 Casos especiales

44 DLGODOY Las PJ Ley N º : Legitima la figura de persona jurídica prestadora de servicios intelectuales: "Art Para mayor seguridad fiscal y social, la prestación de servicios intelectuales, entre ellos científicos, artísticos o culturales, en carácter estrictamente personal o no, con o sin la designación de cualquier obligación a socios o empleados de la sociedad prestadora de servicios, cuando por esta realizada, está sujeta únicamente a la ley aplicable a las personas jurídicas, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 50 de la Ley N º , de 10 de enero de Código Civil ". Acusación: Se requiere que el empleado establezca una empresa en su propio nombre, pasando así a "ofrecer" sus servicios a través de una relación entre empresas ("pejotização"). CLT (Código del Trabajo): Art. 9. Van a ser nulos de pleno derecho los actos cometidos con el propósito de desvirtuar, obstaculizar o defraudar a la aplicación de las normas contenidas en esta Consolidación."

45 DLGODOY Una relación contractual civil en la cual la persona contratada se obliga a un resultado y asume los riesgos de su actividad, como si fuera verdaderamente una empresa independiente y quedando así al margen de la protección laboral. Lleva a la flexibilización, a la desregulación, y a recurrir cada vez con mayor asiduidad a la figura del arrendamiento de servicios en lugar del contrato de trabajo o relación de trabajo. El trabajador así tercerizado y civilizado, quedaría en la órbita del Derecho civil o del comercial y no en la del Derecho laboral protector. Fuente: Descentralización, tercerización, subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009 Críticas

46 DLGODOY Cooperativas La relación de trabajo entre las cooperativas y sus miembros no constituye cuestión jurídica relevante. La Ley N º 8.949/94 añadió un párrafo al art. 442 del Código de Trabajo: § - Cualquiera que sea el sector de actividad de la cooperativa, no existe una relación de empleo entre ella y sus asociados, o entre ellos y los tomadores del servicio de ella." El problema radica en la asignación de relación de empleo de los miembros de las cooperativas con los tomadores de sus servicios. La Ley N º 5.764/71, establece la adopción libre de objetos: "Art 5. Las sociedades cooperativas pueden adoptar por objeto cualquier género de servicio, operación o actividad, garantizándoles el derecho exclusivo y llamando a ellas la obligación de utilizar el término «cooperativa» en su nombre.

47 DLGODOY Tercerización em la Administración Pública En realidad, la tercerización [...] enmascara la relación de empleo que sería propia de la Administración Pública, no protege el interés público, sino que favorece el clientelismo político, contorna exigencia constitucional de concurso público, escapa a las normas de la Constitución sobre servidores públicos; cobra tasas de gestión incompatibles con los costos de operación, con los salarios pagados y los encargos sociales; no observa las normas de las contrataciones temporales, contrata a servidores alejados de sus puestos para prestación de servicios, bajo otro título, al propio órgano de lo cual está alejado y con lo cual mantiene vinculación de empleo público. (Maria Sylvia Z. Di Pietro)

48 DLGODOY Decreto n º 2.271, del 07/07/97, establece restricción a la tercerización de actividades-fines por la administración pública federal directa, autárquica y fundacional: "No serán objeto de ejecución indirecta actividades inherentes a categorías funcionales cubiertas por el plan de cargos del órgano o entidad, salvo disposición expresa en contrario de la ley o cuando se tratar de cargo extinto, total o parcialmente, en el marco del cuadro general de personal" (art. 1 er, § 2 ndo ). El Ministerio Público del Trabajo (fiscalía) viene aplicando severas sanciones: indemnizaciones de 10 hasta 30 millones de reales (SEBRAE, Petrobras, etc.) para el Fondo de Apoyo al Trabajador (FAT), por daños morales.

49 DLGODOY En búsqueda de una regulación justa

50 DLGODOY Normalización por el Tribunal Superior del Trabajo Enunciado 331 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Obs.: A responsabilidade subsidiária difere da solidária. A primeira é complementar, se o devedor não pagar... A segunda é de principal pagador, cobra-se de um ou outro, ou dos dois, tomador e prestador de serviço.

51 DLGODOY Caracterización del vínculo de empleo entre los trabajadores o socios de las empresas prestadoras de servicios y la empresa contratante (relación triangular) La doctrina y la jurisprudencia consolidada brasileñas consideran empleado todo aquel que mantiene relación de trabajo con los siguientes atributos básicos (art. 3º da CLT): personalidad continuidad dependencia (jerárquica y económica) remuneración Principio de la primacía de la realidad.

52 DLGODOY Cuestiones fundamentales - I Formalización de un contrato civil bien detallado: especificación de los servicios, tiempo de duración, local de prestación, etc. Distinción entre tercerización y intermediación de mano de obra (trabajo temporal, merchandage ). –El trabajo temporal es regulado por la Ley 6.019/74, permitido para suplir necesidades transitorias y excepcionales de la empresa, subordinando el empleado al tomador durante su vigencia. Prerrequisitos para funcionamiento de una empresa tercerizada. Admisibilidad en actividad-fin. Responsabilidad de la empresa contratante relativa a obligaciones laborales de la empresa contratada

53 DLGODOY Cuestiones fundamentales - II Vinculación del trabajador de la empresa tercerizada a los convenios y acuerdos colectivos firmados por la empresa contratante Extensión a los trabajadores de la tercerizada de los beneficios concedidos por la empresa contratante a sus empleados Condiciones de seguridad, higiene y salubridad de los trabajadores de la contratada (responsabilidad?) Prohibición de subcontratación por la empresa tercerizada

54 DLGODOY Proyectos de ley en tramitación en el Congreso Nacional PL 4330/2004, del Dep. Sandro Mabel (PL/GO), que Dispone sobre el contrato de prestación de servicio a terceros y las relaciones de trabajo derivadas. PL 1621/2007, del deputado Vicentinho (PT/SP), que Dispone sobre las relaciones de trabajo en actos de tercerización y en la prestación de servicios a terceros en el sector privado y en las sociedades de economía mista. PLS 87/2010, del Senador Eduardo Azeredo (PSDB/MG), que Dispone sobre la contratación de servicios de terceros. PL 6832/2010, del Deputado Paulo Delgado (PT/MG), queDispone sobre la contratación de servicios tercerizados por persona de naturaleza jurídica de derecho privado.

55 DLGODOY

56 Un proyecto de ley ideal

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61 Muchas gracias


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