DR. JOSÉ MARÍA CARUSO1 SECRETARÍA DE GRADUADOS Y RELACIONES INSTITUCIONALES CICLO DE ACTUALIZACIÓN TRIBUTARIA Y PREVISIONAL AÑO 2012 Facultad de Ciencias.

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1 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO1 SECRETARÍA DE GRADUADOS Y RELACIONES INSTITUCIONALES CICLO DE ACTUALIZACIÓN TRIBUTARIA Y PREVISIONAL AÑO 2012 Facultad de Ciencias Económicas (UBA) Fecha de realización: 28 de Mayo de 2012

2 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO2 RESEÑA DE DICTÁMENES FUENTE: SUPLEMENTO CRONISTA FISCAL Y PREVISIONAL

3 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO3 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO – Dictamen N° 46/11 (DI ATEC). Fecha 17-06-2011: Dictamen N° 46/11 (DI ATEC). Fecha 17-06-2011: Débito fiscal procedente de nota de débito emitido por una UTE a sus componentes. Impuesto impago y regularizado en plan de facilidades de pago Ley 26.476. Procedencia del cómputo del crédito fiscal respectivo. Dictamen N° 33/11 (DIA TEC). Fecha 13-05-2011. Dictamen N° 33/11 (DIA TEC). Fecha 13-05-2011. Cesión de derechos de comercialización de productos. Gravabilidad. Art. 8 del Dto. Reglamentario de la ley.  IMPUESTO AL VALOR AGREGADO E IMPUESTO A LAS GANANCIAS Dictamen N° 43/2011 (DI ATEC). Fecha 14-06-2011. Dictamen N° 43/2011 (DI ATEC). Fecha 14-06-2011. Negociación de productos en el mercado internacional de commodities. Tratamiento en los gravámenes.  IMPUESTO SOBRE LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTA CORRIENTE BANCARIA Resolución N° 65/2011 (SDG TLI). Fecha 09-11-2011. Resolución N° 65/2011 (SDG TLI). Fecha 09-11-2011. Acreditaciones por actividad de servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia.  IMPUESTO A LAS GANANCIAS. GANANCIA MINIMA PRESUNTA Dictamen N° 40/11 (DI ATEC). Fecha 01-07-2011. Dictamen N° 40/11 (DI ATEC). Fecha 01-07-2011. Fideicomiso no financiero constituido por Caja Previsional para profesionales. Entidad exenta del gravamen. Tratamiento impositivo para las partes..

4 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO4 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Débito fiscal procedente de nota de débito emitido por una UTE a sus componentes. Impuesto impago y regularizado en plan de facilidades de pago Ley 26.476. Cómputo del crédito fiscal respectivo. Procedencia. Dictamen N° 46/11 (DI ATEC). Fecha 17-06-2011. Resulta procedente el cómputo del crédito fiscal facturado con posterioridad a la generación del hecho imponible, en la medida que el mismo se encuentre facturado y discriminado y el vendedor, locador o prestador hubiera incrementado el débito fiscal global del ejercicio al que correspondan las operaciones y el monto total correspondiente a dicho débito se encontrara regularizado en el plan de facilidades en los términos de la Ley N° 26.476. Asimismo, dicho crédito fiscal debe computarse en el período fiscal en que se emita la nota de débito de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del Artículo 12 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. En caso de que la UTE incumpliera con el referido plan y se produjera la caducidad del mismo, la AFIP se encontrará legitimada no sólo a iniciar las acciones tendientes al cobro del monto total adeudado al referido sujeto -cfr. Artículo 33 de la Resolución General N° 2.650-, sino también a intimar a la consultante durante los períodos no prescriptos el ingreso del monto correspondiente al cómputo improcedente del crédito fiscal, a través de la vía prevista en el Artículo 14 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones; ello sin dejar de observar la responsabilidad solidaria de los componentes de la referida UTE.

5 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO5 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Cesión de derechos de comercialización de productos. Su gravabilidad. Artículo 8 del Decreto Reglamentario de la Ley del gravamen. Dictamen N° 33/11 (DIA TEC). Fecha 13-05-2011. Atento a que mediante la operatoria descripta, la consultante cede en forma temporaria los derechos de comercialización que posee sobre los productos involucrados, no desprendiéndose del negocio, sino precisamente concediendo su explotación a un tercero, bajo ciertas pautas de control, a cambio de una participación en los resultados provenientes de la misma, que se concreta a través de una retribución calculada en función de las unidades vendidas por el concesionario, se verifica una cesión de uso y goce de derechos que implica una concesión de explotación comercial. En consecuencia, se concluye que dicha cesión de derechos se encuentra alcanzada por el impuesto al valor agregado en virtud de lo dispuesto por el Artículo 8°, segundo párrafo, del Decreto Reglamentario de la ley del gravamen. Procede remitirse al criterio desarrollado en el Dictamen N° 47/08 (DI ATEC), en el sentido de que "...cuando la reglamentación condiciona la gravabilidad de las transferencias o cesiones de uso y goce de derechos, a que impliquen una concesión de explotación comercial o industrial, se refiere a aquellas que efectúa el titular de un derecho, quien actuando en carácter de concedente, autoriza su explotación a un tercero -concesionario-, participando del resultado económico proveniente de la misma.¨ Ello así, "...en la medida en que el cedente quede al margen del negocio, dicha cesión no implica una concesión de explotación comercial o industrial, en los términos del artículo 8° del Decreto Reglamentario de la ley del impuesto".

6 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO6 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO E IMPUESTO A LAS GANANCIAS Negociación de productos en el mercado internacional de commodities. Tratamiento en los gravámenes. Dictamen N° 43/2011 (DI ATEC). Fecha 14-06-2011. No se encuentran alcanzados por el impuesto al valor agregado los servicios de consultoría consistentes en asesorar a los clientes de una compañía del exterior, con respecto a la negociación de diversos productos en el mercado internacional de commodities, así como todos los demás servicios que ellos soliciten y que serán prestados en las oficinas de la compañía. Asimismo, siendo que sus clientes no utilizarán dichos servicios ni directa ni indirectamente en la República Argentina. Lo expuesto, ya que tratándose de servicios prestados en el exterior, no encuadran en el objeto del tributo en virtud de lo dispuesto por el Artículo 1°, inciso b), primer párrafo, de la ley del gravamen. Siendo el consultante una persona física residente en el país, las ganancias generadas por los servicios de consultoría prestados en el exterior se encuentran gravadas conforme a lo dispuesto por el Artículo 1° de la ley de impuesto a las ganancias. Con respecto a la facturación, le corresponderá emitir comprobantes identificados con la letra "B", atento a lo previsto por el Artículo 15, inciso b), apartado 1, de la Resolución General N° 1.415 y sus modificaciones, para las operaciones realizadas por responsables inscriptos en IVA con sujetos no responsables.

7 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO7 IMPUESTO SOBRE LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTA CORRIENTE BANCARIA Acreditaciones por actividad de servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia. Resolución N° 65/2011 (SDG TLI). Fecha 09-11-2011. Las acreditaciones realizadas en las cuentas corrientes de la sociedad, teniendo en consideración la actividad que desarrolla consistente en "servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia con bienes propios o arrendados" se hallan alcanzados por el tributo a la alícuota general, por responder los mismos a las previsiones enunciadas en el Artículo 1°, inciso a) de la ley 25.413 y su modificatoria. En consecuencia, no se encuentran amparadas en las franquicias dispuestas en el Artículo 2° de dicha Ley, ni en los Artículos 7° y 10 de su Decreto Reglamentario, los movimientos correspondientes a los créditos y débitos realizados en las bancarias abiertas a nombre de la consultante

8 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO8 IMPUESTO A LAS GANANCIAS. GANANCIA MINIMA PRESUNTA Fideicomiso no financiero constituido por Caja Previsional para profesionales. Entidad exenta del gravamen. Tratamiento impositivo para las partes. Dictamen N° 40/11 (DI ATEC). Fecha 01-07-2011. La constitución de un fideicomiso de construcción por parte de la entidad exenta, en el marco del cual la misma reviste la calidad de fiduciante beneficiario, no resulta un impedimento para el goce de la exención normada en el Artículo 20 inciso f) de la ley de Impuesto a las Ganancias, en tanto las ganancias que pudieran derivarse del mismo fueran afectadas al cumplimiento del objeto principal de bien público que desarrolla la entidad y no exista distribución directa, ni indirecta de utilidades. Si el fiduciario del fideicomiso adjudica las unidades funcionales, no a la entidad, sino a sus asociados o a terceros a título oneroso, dicha actividad generará un beneficio, el que se encontrará gravado en cabeza del fideicomiso, al no coincidir el fiduciante y el beneficiario, conforme lo dispone el Artículo 69 inciso a) punto 6) de la ley del gravamen. Los activos integrantes del patrimonio fiduciario bajo análisis se encuentran plenamente alcanzados por el impuesto a la ganancia mínima presunta, debiendo ingresar el respectivo gravamen el fiduciario en su carácter de responsable por deuda ajena.

9 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO9 RESEÑA DE JURSIPRUDENCIA

10 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO10 Jurisprudencia Tributaria y Previsional CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SEGURIDAD SOCIAL PENAL TRIBUTARIO FUENTE: SUPLEMENTO CRONISTA FISCAL Y PREVISIONAL

11 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Repetición. Impuesto a las ganancias. Ajuste por inflación impositivo. Afectación del derecho de propiedad. Importancia de la prueba. Límites al poder estatal de crear impuestos. “Swaco de Argentina S.A. (TF 23453-I) c/ DGI”, sentencia del 14 de febrero de 2012. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revoca la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación y admite la demanda de repetición presentada por Swaco de Argentina S.A. contra el Fisco Nacional, declarando que los artículos 39 de la ley 24.073, 4° de la ley 25.561, 5° del decreto 214/02 y la nota externa (AFIP) 10/02 no se aplican para liquidar el impuesto a las ganancias por el período fiscal 2002. Contra dicha sentencia de la Sala II, el Fisco interpone recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia, el cual es concedido por tratarse de una sentencia definitiva en una causa en donde la Nación es parte y el valor disputado, sin sus accesorios, supera el mínimo legal (1)

12 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) El Alto Tribunal señala que las cuestiones planteadas en este caso son sustancialmente análogas a las discutidas y resueltas en el fallo “Candy S.A.” (2) (Fallos 332: 1571) dictado el 3 de julio de 2009 de modo que remite a sus conclusiones. Ello, así, pues las pruebas acompañadas por la actora en este expediente, inclusive las actuaciones administrativas y, en especial, la prueba pericial contable, tienen por demostrada la existencia de un supuesto de confiscatoriedad según el criterio definido en los Considerandos 7° y siguientes de la citada causa “Candy S.A.” en donde analiza la posible afectación del derecho de propiedad que garantiza la Constitución Nacional.

13 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) Para la Corte, ningún Estado es viable si no cuenta con los recursos necesarios para cumplir sus cometidos. Los tributos creados por el Poder Legislativo adquieren primordial relevancia, teniendo su correlato en el deber de los individuos de contribuir al sostenimiento estatal, según el artículo XXXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, con jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22, Constitución Nacional), que dice que “Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios públicos”. Sin embargo, en reiteradas oportunidades, este mismo Tribunal advirtió que el poder estatal de crear impuestos no es omnímodo e ilimitado pues requiere que las contribuciones sean razonables y que no menoscaben con exceso el derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas (Fallos: 235:833*). Aclara que la jurisprudencia no estableció los límites de confiscatoriedad en el impuesto a las ganancias dadas las particularidades del tributo que difieren de otros examinados con anterioridad (por ejemplo, impuesto sucesorio en Fallos: 234:129; 235:883; contribución territorial en Fallos 206:214, 247; 209:114; ahorro obligatorio en Fallos: 318:676 y 785 en donde se fijó un 33% como tope a la presión fiscal).

14 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) Vale recordar que en “Candy S.A.”, se ponderó el informe especial de contador público acompañado por la actora que dictaminó que, de no utilizar el ajuste por inflación en la determinación del impuesto a las ganancias, la alícuota efectiva del tributo a ingresar no sería del 35% sino representaría el 62% del resultado impositivo ajustado por el ejercicio 2002 o el 55% de las utilidades –también ajustables- obtenidos por la empresa en ese mismo año, porcentajes que exceden los límites razonables de imposición.

15 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) Al analizar el año 2002, la Corte recuerda que estuvo signado por un grave estado de perturbación económica, social y política que provocó una de las crisis más graves de nuestro país, con consecuentes cambios económicos, lo cual se vio reflejado en los índices de precios, tanto a nivel mayorista como a consumidor final cuyos porcentajes acumulados en ese año ascendieron a un 117,96% y 40,9%, respectivamente. En base a la prueba desplegada por la actora, para el Tribunal la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste del Titulo Vl de la ley del impuesto a las ganancias no es aplicable si la alícuota efectiva a ingresar, de acuerdo con ésos parámetros, insume una sustancial porción de las rentas obtenidas y excede cualquier límite razonable, configurándose un supuesto de confiscatoriedad con relación al período fiscal 2002.

16 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) Para la Corte, no son atendibles los agravios de la Administración referidos a que la situación discutida en este caso no se realizó dentro del proceso fiscalizador de la ley 11.683 y que la Cámara, al juzgar, se limitó a las expresiones de la actora y a la escasa prueba acompañada toda vez que el organismo fiscal tuvo oportunidad de ejercer las facultades de verificación y fiscalización de esa misma ley en el reclamo administrativo de repetición interpuesto el 25 de noviembre de 2003 ante la AFIP-DGI, cuya falta de resolución en tiempo obligó a la actora a presentarse ante el Tribunal Fiscal de la Nación el 5 de julio de 2004 mediante el recurso por retardo previsto en el art. 81 de la ley 11.683 (3).

17 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) Finalmente, en cuanto al resto de los agravios de la apelante relativos a la ineficacia de la prueba reunida en este caso, el Máximo Tribunal entiende que son meras afirmaciones genéricas desprovistas de peso para desvirtuar el resultado confiscatorio que resultaría de no aplicar el ajuste por inflación contenido en las normas antes citadas. La Corte confirma la sentencia apelada, excepto en cuanto a la inconstitucionalidad de las normas atacadas que aquí se declaran inaplicables por los motivos señalados, con costas por su orden según el precedente “Candy S.A.”.

18 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CONTINUACIÓN) NOTAS: (1) Por superar los $ 726.523,32, según el art. 24, inciso 6, apartado a) del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y resolución 1360/91 de la Corte. (2) Fallo comentado en esta columna, en el “Suplemento Fiscal & Previsional” publicado el lunes 14 de septiembre de 2009. (3) Por este artículo, cuando la AFIP no dicta resolución dentro de los tres meses de haber sido presentada la repetición ante la propia AFIP, el contribuyente está facultado a formalizar su reclamo de repetición directamente ante el Tribunal Fiscal de la Nación.

19 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO19 SEGURIDAD SOCIAL Excepción al depósito previo. Profesionales universitarios. Médicos. Presunción. Elementos del contrato de trabajo. Prueba a cargo de la AFIP. “Acción Social de la Universidad Nac. De Tucumán c/AFIP- DGI s/impugnación de deuda”, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, sentencia del 21 de septiembre de 2011. Esta causa se inicia a raíz de una denuncia anónima telefónica y de un posterior relevamiento de personal realizado por la AFIP en donde habría constatado la existencia de presunta relación laboral entre la Acción Social y los profesionales médicos que prestan sus servicios para la nombrada institución y, en consecuencia, determina deuda por aportes y contribuciones por empleados no registrados, períodos agosto 1996 a octubre 2005.

20 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO20 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) La Acción social apela judicialmente el ajuste fiscal sin efectuar el depósito previo de los montos discutidos (1), alegando ser un organismo desconcentrado que funciona bajo la órbita de la Universidad Nacional de Tucumán dependiente del Consejo Superior e integra su estructura orgánica como unidad asistencial sin fines de lucro. Agrega que goza de las mismas exenciones del Estado Nacional, según la ley 23.559 (Ley de Educación Superior) y, por ello, es innecesario el pago previo. Destaca que se trata de un monto excepcional y de la falta comprobada e inculpable de los medios para afrontarlo, planteando la inconstitucionalidad de las normas aplicables. Además, presenta certificados de cauciones de dos entidades bancarias a favor de la AFIP, avalados con títulos públicos adquiridos a fin de garantizar el pago en cuestión.

21 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO21 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) El Dr. Fernández se pronuncia a favor de la declaración de inconstitucionalidad de la normativa que impone el depósito previo para habilitar la instancia judicial, reiterando los fundamentos de su voto en autos “Fusco de Abelardo Gloria Catalina c/A.F.I.P. –D.G.I. s/Impugnación de deuda” (2), sentencia del 30 de noviembre de 1999, entre muchas otras) e invoca precedentes del Máximo Tribunal que, por excepción, admitió abrir la vía judicial, sin requerir el pago aludido (“Dintel S.A.” y en “Villar Hnos. y Cía SRL”, sentencias del 11 de septiembre de 1990 y del 10 de octubre de 1985, respectivamente). Por su parte, el Dr. Herrero, con la adhesión de la Dra. Dorado, ratifica la legitimidad del recaudo previo y propone abrir la apelación, sin exigir su pago fundado en la jurisprudencia de la Corte y en el derecho de defensa (art. 18, Constitución Nacional).

22 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO22 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) En cuanto al tema de fondo discutido, corresponde determinar si el vínculo que une a los médicos con la apelante es de naturaleza laboral de modo que genere la obligación de efectuar aportes y contribuciones según pretende la AFIP. Para la Acción Social, el procedimiento fiscal es nulo por ser contrario a los testimonios de los propios profesionales médicos y por haber tomado como base de la determinación de deuda no sólo los honorarios de las prestaciones en los Centros Médicos de la Obra Social sino los honorarios de las prestaciones externas realizadas en consultorios privados. También es nulo por no aplicar el decreto 433/94, reglamentario del art. 2° de la ley 24.241 (BO: 18/10/93) que expresamente prevé que los profesionales de la salud están excluidos de la relación de dependencia y, por tanto, son profesionales autónomos y la apelante no está obligada a aportar al sistema previsional.

23 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO23 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) Además, la Acción Social rechaza la relación laboral por cuanto los profesionales médicos tienen conciencia que no están subordinados, que sólo cobran honorarios de acuerdo a la cantidad de pacientes y facturan según las prestaciones realizadas, están inscriptos previsional e impositivamente, no tienen vacaciones ni se toman licencias pues sólo son reemplazados en casos de urgencia, no tienen régimen disciplinario, no están obligados a cumplir horario, no firman planillas de entrada ni de salida y sólo cumplen los mínimos recaudos de orden propios de una unidad asistencial. Ello resulta probado con las declaraciones de los médicos agregadas a la causa. La AFIP, por su parte, entiende que se trata de una relación de dependencia encubierta bajo la figura de locación de servicios no obstante los contratos celebrados por las partes y los recibos facturados por el personal médico. Ello, así, pues carecen de autonomía en la forma de ejecución al ser notorio el poder de dirección de la institución por los controles que ejerce por cuanto les da instrucciones sobre la forma de llevar historias clínicas y tener que responder a un encargado médico y, en algunos casos, firman planillas de ingreso y egreso.

24 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO24 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) Para la Sala II, la jurisprudencia y la doctrina son claras al sostener que, frente a profesionales universitarios, no rige la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo ya que siendo exteriormente idénticos los comportamientos de quienes prestan servicios por un contrato de trabajo, uno de locación y/o de servicios o uno de mandato, no existe el modelo de conducta social que justifique presumir que la prestación de trabajo personal en una empresa ajena reconoce como fuente un contrato de trabajo.

25 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO25 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) El Tribunal agrega que la presunción del citado art. 23 no es operativa cuando quien alega la condición de trabajador es un profesional universitario de manera que si no resulta clara la configuración jurídica de la relación, no hay que presumir una relación de trabajo. En el ámbito previsional, esta presunción legal no puede ser interpretada globalmente si se persigue cobrar aportes omitidos basado en una supuesta relación de dependencia que el organismo fiscal debe demostrar en cada caso en que pretenda que el vínculo laboral genera obligaciones previsionales (CNac.Seg. Soc. Sala I, “Consorcio Hidroservice Hidrened c/CASFEC S/Impugnación de deuda –DNRP” (2), sentencia del 14 de julio de 1992). El orden público laboral no está comprometido con la libre elección de las alternativas contractuales cuando uno de los sujetos es un profesional universitario y, cada caso concreto, deberá resolverse según lo alegado y lo probado por las partes (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (3).

26 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO26 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) Para la Sala II, cuando se trata del médico, no hay diferencia en la forma en que presta la atención al paciente (diagnóstico, recomendación de terapia) cualquiera sea la relación jurídica que lo vincula. No hay ningún inconveniente que un mismo tipo de tareas que se brinda caiga bajo la regulación común, comercial o laboral, según sea el trato convenido. Si la Administración afirma que existe un fraude laboral, encubriéndose una relación dependiente, es porque intervienen dos partes (el profesional y el Sanatorio, clínica o establecimiento) de modo que el esclarecimiento del tema no puede abarcar a sólo una de ellas, máxime en estos casos en donde los principios que configuran el contrato de trabajo no se dan claramente o presentan situaciones ambiguas. El juez sólo cuenta con el material de conocimiento que le suministran las partes en el litigio y son las partes quienes asumen la carga de probar la veracidad de sus respectivas afirmaciones o negaciones, con la sola excepción de los hechos admitidos, los notorios o normales.

27 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO27 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) En este caso, la Cámara advierte que el acreedor es quien debe probar que se dan las notas características de la relación de trabajo pero, aquí, sobre la base de una presunción se ratifica una relación laboral sin analizar si efectivamente existen los recaudos de un vínculo dependiente. La presunción debe ser el punto de partida de un procedimiento de investigación exhaustivo y la garantía del debido proceso impone una mayor amplitud probatoria en búsqueda de la verdad real que debe estar a cargo de la Administración, más allá de lo que el interesado pretenda o alegue. Por ello, en caso de duda o de falta absoluta de certeza, la presunción de inocencia jugará a favor del contribuyente y no en su contra. El Tribunal habilita la instancia judicial sin el depósito previo, revoca la resolución apelada, con costas a la AFIP (art. 68, Código Procesal citado).

28 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO28 SEGURIDAD SOCIAL (CONTINUACIÓN) NOTAS: (4) Para impugnar judicialmente este tipo de deudas, sus intereses y multas, se debe efectuar el depósito previo de todos los montos cuestionados para abrir la instancia de apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 15, ley 18.820 y sus modificaciones). La omisión del pago previo provoca la deserción del recurso presentado de modo que la AFIP estará habilitada a iniciar un juicio de ejecución fiscal con el objeto de cobrar dichos importes y solicitar el embargo de cuentas bancarias con intervención judicial. (5) Fallos analizados en “Recursos de la seguridad social- Procedimientos y doctrinas esenciales” (Accorinti Susana, ed. La Ley, 2007). (6) Por esta norma, la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido, está obligada a demostrarlo.

29 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO29 PENAL TRIBUTARIO Desestimación de denuncia penal. Aplicación de la condición objetiva de punibilidad fijada en la nueva ley penal tributaria (ley 26.735) “Imputado N.N. –contribuyente La Cornisa Producciones S.A. s/evasión tributaria simple”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala “A”, sentencia del 16 de febrero de 2012. El agente fiscal apela la resolución del Juzgado Penal Tributario N° 1 en cuanto rechaza su requerimiento de instrucción con relación a una denuncia de evasión de pago del impuesto a las ganancias de la sociedad anónima La Cornisa en el ejercicio fiscal 2009. También apela la AFIP en su calidad de querellante por este mismo impuesto y apela, además, la denuncia de evasión de pago del IVA por el mismo período.

30 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO30 PENAL TRIBUTARIO (CONTINUACIÓN) Para la Sala actuante, los montos que supuestamente fueron evadidos no superan la cifra que, como condición objetiva de punibilidad, fijó la nueva ley penal tributaria 26.735 (B.O: 28/12/2011) (1). Así, el fallo apelado se ajusta a derecho, aclarando que la desestimación de una denuncia y el rechazo del requerimiento de instrucción no impiden la apertura de otro proceso con suficientes elementos de juicio toda vez que este tipo de resoluciones carecen de los efectos de la cosa juzgada. En consecuencia, se confirma la resolución apelada, con costas. ----------------------------------------------------------------------------------------- (1) El monto fijado en el art. 1° de la ley es de $ 400.000 por cada ejercicio y por cada tributo, involucrando al Fisco nacional, a los Fiscos provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

31 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO31 Jurisprudencia Tributaria Tribunal Fiscal de la Nación FUENTE: SUPLEMENTO CRONISTA FISCAL Y PREVISIONAL

32 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO32 Ganancias. Impugnación del tratamiento fiscal asignado a una herencia por desconocimiento del origen de los fondos. Causa: “Fischer, Juan Otón C/AFIP-DGI”, Sala “C”, 19.12.11. El particular apeló el acto administrativo emitido por el ente recaudador que determinó de oficio la obligación tributaria en el Impuesto a las Ganancias por el año fiscal 2000 juntamente con sus intereses con más la aplicación de una multa por omisión prevista en el artículo 45 de la Ley Nº 11.683. Es susceptible de mención que el recurrente es heredero de una persona que, antes de la Segunda Guerra Mundial, era dueño de propiedades y de una fábrica en Sajonia que fueron, en su hora, expropiadas por los regímenes nazi y comunista y que fueron devueltas en 1990 y, por ello, que su ascendiente recibió el pago de una cuantiosa indemnización por parte del Estado alemán. Al respecto, el eje de la controversia se basó en la impugnación fiscal de la suma recibida por el recurrente dada por su padre en Alemania y, por ende, el ente recaudador la consideró como un rédito de tercera categoría previsto en el artículo 49 inciso e) de la Ley del Impuesto a las Ganancias y, lógicamente, el particular se opuso al temperamento fiscal.

33 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO33 Ganancias (Continuación) El Tribunal actuante, en su pronunciamiento, hizo lo siguiente: a) Emitió consideraciones acerca de los antecedentes de hecho relativos a la herencia del contribuyente y las razones del pago de la indemnización que recibió el donante extranjero; b) Precisó que dicho pago fue depositado en una entidad financiera alemana habiendo constancia documental de ello en la causa; c) Analizó la constancia emitida por la Dirección de Hacienda de Berlín donde se informó el origen de los bienes que posee en el exterior proveniente de una indemnización reclamada al Estado alemán; d) Aportó una traducción pública, debidamente legalizada por la autoridad respectiva, donde se demostró la secuencia de los hechos, el extracto bancario del banco extranjero donde se acreditaron los fondos y la orden de pago del exterior del pago efectuado en el extranjero y su posterior depósito en una entidad local; e) Puntualizó que, para resolver esta cuestión, había que tener en cuenta el contexto histórico de los ascendientes familiares donde resultó común el genocidio nazi y resultaba un hecho notorio el pago de las indemnizaciones del Estado alemán a las víctimas del mentado genocidio; y f) Expresó que “…las alegaciones generales del fisco para desconocer que el origen de los fondos provienen de una herencia que el contribuyente recibió de su padre y éste del Estado alemán, no alcanzan para sustentar la impugnación fiscal frente al cúmulo de indicios que han sido aportados y no impugnados fehacientemente…”. Lo dicho con antelación motivó al Tribunal competente a revocar la resolución objetada y, por consiguiente, se admitió la tesis propiciada por el contribuyente.

34 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO34 Jurisprudencia Tributaria Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal FUENTE: SUPLEMENTO CRONISTA FISCAL Y PREVISIONAL

35 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO35 Infraccional Multa por defraudación. Utilización de presunciones para su aplicación. Procedencia de la sanción impuesta. Causa: “Genson, Pablo Gabriel C/DGI”, Sala V, 18.8.11. El Tribunal administrativo resolvió rechazar la excepción de nulidad articulada por la recurrente y confirmó las resoluciones fiscales apeladas que habían determinado de oficio la materia imponible respecto del IVA por el período comprendido entre enero y julio de 1998 y del Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 1998 y aplicado multa en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley Nº 11.683.

36 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO36 Infraccional (Continuación) En cuanto aquí interesa, dicho Tribunal manifestó en su decisorio respecto a la multa que: a) En lo atinente al encuadre de la conducta de la actora, el artículo 47 referido disponía que se presumía, salvo prueba en contrario, que existía la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas cuando se verificasen algunas de las situaciones descriptas en sus cinco incisos; b) En este sentido, surgía de autos que se había acreditado el elemento objetivo que exigía la figura en cuestión con la presentación de declaraciones juradas engañosas; c) En cuanto al elemento subjetivo, el juez administrativo había receptado la presunción contenida en los incisos “a” y “b” del aludido artículo 47; y d) Como resultado de los hechos y fundamentos alegados debía considerarse correcta la conclusión a la que había arribado el juez administrativo en la resolución en recurso ya que el comportamiento observado por la actora había asumido el carácter de fraudulento.

37 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO37 Infraccional (Continuación) La parte actora apeló ese decisorio y, por su lado, la Cámara manifestó en su fallo que: a) La recurrente objetaba que se hubiera atribuido a su parte una conducta defraudatoria o una ocultación maliciosa y cuestionaba la aplicación de las presunciones de la Ley Nº 11.683 para acreditar la conducta dolosa; b) En el precedente “Generoso Mazza y otro” (Fallos 312:447), el Alto Tribunal indicaba que cuando el tributo se determinase sobre base presunta, tales presunciones no podían servir además de base para aplicar una sanción, sin embargo, ello no era el caso de autos; c) En efecto, en el sub lite, el Fisco había determinado el tributo tomando como indicio los depósitos verificados en la cuenta bancaria del actor; d) Esto último, al entrar en contradicción con la información expresada en las declaraciones juradas presentadas por dicha parte con anterioridad, constituía elemento suficiente para concluir que el comportamiento observado por el contribuyente revestía carácter fraudulento; y e) Valía decir que, tal como fuera explicitado en la resolución administrativa, existían en el caso determinados elementos de prueba que permitían inferir su actitud dolosa como la verificación de que los depósitos superaban las ventas declaradas y la detección de compras que no se encontraban declaradas ni registradas.

38 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO38 Infraccional (Continuación) De este modo, la Cámara confirmó la sentencia apelada en relación al aspecto tratado y, consecuentemente, se mantuvo la sanción por defraudación aplicada por el Fisco.

39 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO39 Procedimiento Correcciones simétricas. Improcedencia de la compensación solicitada. Causa: “Saiach Construcciones S.A. C/DGI”, Sala V, 23.8.11. El Tribunal inferior rechazó la nulidad planteada por la actora y confirmó parcialmente la resolución fiscal que había determinado de oficio la materia imponible en el Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 1998. Por otro lado, el Tribunal Fiscal hizo lugar a la compensación solicitada respecto a los honorarios de directores por los períodos 1995 a 1998 y, en consecuencia, ordenó a la AFIP-DGI que practicase reliquidación del Impuesto a las Ganancias y de los intereses resarcitorios. Para decidir la compensación de los honorarios de directores, dicho Tribunal expresó que, en virtud de que se había determinado un tributo a favor del Fisco, resultaba de aplicación lo dispuesto en el del artículo 81, último párrafo, de la Ley Nº 11.683. En consecuencia, señaló que de las copias de las actas de las reuniones de accionistas que obraban en la causa se observaba que los honorarios de todos los períodos en cuestión habían sido distribuidos individualmente dentro de los plazos correspondientes. Ello así entendió que cabía hacer lugar a lo peticionado por la recurrente respecto a compensar el impuesto determinado con los honorarios a los directores que había omitido deducir.

40 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO40 Procedimiento (Continuación) En cuanto aquí interesa, la representación fiscal apeló dicho decisorio y, a su turno, la Cámara, por mayoría, señaló en su fallo que: a) El agravio del Fisco se basaba en que, según su postura, la compensación se producía cuando el concepto ajustado generaba pagos en exceso en el mismo impuesto o en otros tributos, hecho que no ocurría en la presente causa, donde sólo se había impugnado la previsión por desvalorización de acciones constituida por la actora, y ello en nada había incidido en las deducciones por pago de directores que dicha parte había omitido efectuar; b) Con la aplicación del ajuste realizado por la Administración no se había generado saldo alguno a favor del contribuyente que el Fisco debiera compensar sino que, lo que pretendía la actora -recién al promover demanda ante el Tribunal Fiscal de la Nación-, era compensar determinados importes que, por causas imputables a su parte, no había deducido en el momento oportuno; c) Tal postura de la actora no se condecía con lo establecido en el artículo 81, quinto párrafo, de la Ley Nº 11.683 ya que la existencia de pagos en exceso (o improcedentes) -por omitir realizar una deducción- no era consecuencia del ajuste realizado por el Fisco sino de una conducta imputable al contribuyente y, por lo tanto, la conclusión del Tribunal Fiscal de encuadrar el reclamo en dicha norma no resultaba ajustada a derecho; d) Sin perjuicio de ello, cabía aclarar que la deducción respecto a los honorarios de directores debió haber sido efectuada por la actora en el momento oportuno o planteada por la vía del reclamo correspondiente; y e) En efecto, el procedimiento para repetir una suma por un pago en exceso (o improcedente) cuando el pago se realizara de manera espontánea requería la previa interposición del reclamo ante la AFIP a fin de que el Fisco pudiera evaluar la procedencia de la repetición, y tal requisito no se cumplía en el presente caso dado que la actora recién advirtió que había omitido la deducción del pago de honorarios cuando acudió -por otra causal- ante el Tribunal inferior, sin que previamente hubiera concretado el reclamo pertinente ante el Fisco.

41 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO41 Procedimiento (Continuación) En función de lo manifestado, la Cámara revocó la sentencia del Tribunal Fiscal en cuanto había hecho lugar a la compensación solicitada por la actora respecto a los honorarios de directores por los períodos 1995 a 1998.

42 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO42 Jurisprudencia Tributaria Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala V de la CCAF en los autos “LA ANGOSTURA SRL c/ DGI”, del 22/11/2011. Impuesto sobre créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias. Definición: “Sistema organizado de pagos”.

43 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO43 Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. Causa: “LA ANGOSTURA SRL c/ DGI”, del 22/11/2011. Tanto la Ley 25.413 como el Decreto Reglamentario 380/01 (modificado por el Dto. 969/01) no define que se entiende “por movimientos o entrega de fondos”. La derogada RG (AFIP) 1135/01 estableció su definición:“Los movimientos o entrega de fondos comprendidos en el inciso b) del artículo 2° Dto. 380/01, son aquéllos que se efectúan a través de sistemas de pago organizados -existentes o no a la vigencia del impuesto sobre créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias-, reemplazando el uso de las cuentas previstas en el artículo 1°, inc. a) de la Ley 25.413. Lo dispuesto precedentemente resulta de aplicación, siempre que dichos movimientos o entrega de fondos sean efectuados, por cuenta propia y/o ajena, en el ejercicio de actividades económicas. No se encuentran alcanzados por la norma citada en el primer párrafo, la transmisión de cheques mediante endoso -conforme a las disposiciones del BCRA, ni los egresos que se realicen mediante los sistemas de caja chica o fondos fijos”.

44 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO44 Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) La citada RG.1135 omitió fijar el límite de la citada expresión (movimiento o entrega de fondos) Dictamen 15/2004 advirtió que la operatoria descripta por la consultante consiste en el depósito de dinero en efectivo en la cuentas bancarias abiertas a nombre de sus proveedores, constituyendo tal metodología una de las formas de cancelación de obligaciones contempladas por el marco regulatorio en estudio. Agrega, además, que la modalidad propuesta implica la intervención de una entidad financiera lo que permitiría la consecución del fin buscado por el legislador, esto es, transparentar las relaciones económicas mediante su bancarización, y concluye que se encontrarán alcanzados por el gravamen los movimientos de fondos que efectúe cualquier persona, por cuenta propia o ajena, en el marco de un sistema organizado de pagos que permita reemplazar el uso de cuentas bancarias en el ejercicio de una actividad económica.

45 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO45 Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) El TFN se expidió respecto de lo que -a su juicio- debe entenderse por “sistema de pagos organizado”, ateniéndose a la definición brindada por el diccionario de la Real Academia Española, sosteniendo que “…debe tratarse de un conjunto de reglas, principios o cosas relacionadas entre sí, ordenadamente con el objeto de reemplazar el uso de las cuentas previstas en el artículo 1, inciso a), de la ley 25413 (Fallo “La Angostura S.R.L. – TNF “B” – 12/02/2010”) La Cámara Contencioso Adm. Fed., consideró desacertado el criterio del tribunal a quo, “…ya que la interpretación del hecho imponible debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general de las leyes y los fines que las informan…”.

46 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO46 Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) La Sala señaló que en el caso tratado, los pagos en efectivo realizados por la actora a su proveedor representaban algo más del 30% del total de los pagos efectuados durante el año 2006, por lo que considero que “…tales pagos se realizaban con una cierta habitualidad”. Por otra parte, …un porcentaje jurídicamente relevante en las operaciones totales realizadas a lo largo de los diferentes meses”, por lo que también desacreditaron la conclusión del TFN, en cuanto sostuvo en su pronunciamiento que los depósitos en efectivo que realizaba la empresa eran “circunstanciales”. Por tratarse de pagos en efectivo realizados por la empresa de manera habitual, por montos significativos y que tales cancelaciones correspondían a operaciones registradas que hacen al giro de la empresa, el Tribunal tuvo por configurado el hecho imponible, confirmando así la determinación de oficio efectuada por la AFIP

47 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO47 Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras operatorias. (Continuación) Conclusión El fallo deja claro que en relación al alcance de la expresión “sistema organizado de pagos”, ha dejado de lado los conceptos de diccionario con el propósito de que se realice un análisis en cada caso concreto tomando como válidas las constancias de la causa el pago en efectivo es alcanzado por el impuesto siempre y cuando esto sea de manera habitual con montos significativos y que el destino de esos pagos hagan al giro habitual de la empresa. Es decir, en cada caso concreto deberá tomarse estas pautas y pruebas para ver cuando resulta determinable el impuesto o no.

48 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO48 Jurisprudencia Tributaria Cámara Federal de San Martín, Sala II, “A., R y Otros s/ infracción Ley 24.769”, 13.03.12 LEY PENAL TRIBUTARIA. Apropiación indebida de los recursos de la seguridad social. Dificultades económicas. Procesamiento. Las dificultades económicas expuestas por la sociedad y su estado de necesidad no constituyen eximentes para el no depósito de las retenciones efectuadas al personal. La Cámara confirmo el procesamiento de los integrantes del directorio y del Consejo de Vigilancia de una empresa había omitido depositar dichos aportes. Para resolver de esta forma consideró que a pesar de las permanentes dificultades económico-financieras alegadas por los directivos de la firma, estos poseían importantes patrimonios y elevado nivel de vida, lo que descalifica sus argumentos.

49 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO49 Jurisprudencia Tributaria Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bildown S.A. c/ Fisco Nacional (AFIP-DGI)”, 27.12.11 IVA. REINTEGRO A EXPORTADORES. No responsabilidad del exportador por los incumplimientos de sus proveedores. La C.S.J.N. resolvió que la AFIP no tiene facultades para denegar el reintegro del crédito fiscal solicitado por exportadores con fundamento en los incumplimientos en que hubieran incurrido los proveedores de la empresa que exporta. La AFIP sostuvo que el régimen de devolución por exportaciones reviste el carácter de excepcional, y que para solicitarlo el debito fiscal generado por tales operaciones debe haber sido ingresado al Fisco por los proveedores. La Corte consideró que no existe norma alguna en la ley del IVA que otorgue al Fisco la posibilidad de condicionar la restitución del crédito fiscal al exportador al hecho de que sus proveedores hayan abonado sus respectivos gravámenes.

50 DR. JOSÉ MARÍA CARUSO50 Jurisprudencia Tributaria Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bildown S.A. c/ Fisco Nacional (AFIP-DGI)”, 27.12.11 IVA. REINTEGRO A EXPORTADORES. No responsabilidad del exportador por los incumplimientos de sus proveedores. La pretensión de la AFIP lleva a dos inaceptables conclusiones. Una, es constituir al contribuyente en una suerte de responsable del cumplimiento de las obligaciones impositivas de otros y dos, que libera al Fisco de su inexcusable deber de verificar, fiscalizar y cobrar las sumas adeudadas por los contribuyentes, mediante la transferencia de su responsabilidad hacia un tercero. Considera que la AFIP debió hacer uso de sus facultades de verificación para perseguir al proveedor incumplidor, en vez de denegar el reintegro al exportador. En el expediente se probó la autenticidad de las operaciones mediante el circuito físico de la mercadería (camiones que la transportaban, conductor, tipo y cantidad de mercadería, remito, factura) y el circuito económico de los pagos (órdenes de pago, emisión y entrega de cheques, débitos bancarios, etc.). Esto significa que, no se puede imputar al contribuyente cumplidor las falencias de terceros que buscan transgredir las leyes fiscales evitando el pago de los tributos que oportunamente les correspondía como obligados por las leyes impositivas vigentes, asignándoles consecuencias económicas que no serían razonables.