CAPITULO I ASPECTOS GENERALES 1.- Contenido Conceptual: Existe una tercera vía penal? 2.- La Pena como consecuencia: Reacción y Prevención 2.1.-

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1 PRIMERA PARTE LA REACCIÓN PUNITIVA ESTATAL PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

2  CAPITULO I ASPECTOS GENERALES 1.- Contenido Conceptual: Existe una tercera vía penal? 2.- La Pena como consecuencia: Reacción y Prevención 2.1.- Fundamento y Fines de la Pena 2.1.a) Teorías Absolutas 2.1.b) Teorías Relativas 2.1.c) Teoría de la Unión

3 1.- Contenido conceptual: Existe una tercera vía penal?
Frente al monismo de las viejas teorías absolutas de la pena, teorías puramente retributivas, que solo requerían la pena, como retribución por la comisión de un delito, surgió, a finales del siglo XIX, un sistema de doble vía o dualista. Para ello se prevén dos tipos de consecuencias o reacciones: La pena y la medida de seguridad.

4 Actualmente el tema de discusión se centra en la posibilidad de dar a la reparación del daño y otras consecuencias accesorias la connotación de un tipo novedoso de pena, abriendo así la posibilidad de incluir una “tercera vía ” del derecho penal, conjuntamente con las penas y medidas de seguridad. Quienes están de acuerdo fundamentan su posición argumentando que con la inclusión de un sistema orientado a dar mayor cabida a la reparación del daño, se propiciaría un mayor beneficio para las víctimas, ya que sus intereses se verían mejor resguardados que con una pena privativa de libertad o de multa, que a menudo realmente frustran la reparación del daño por el autor.

5 La reparación del daño, nos dice Roxín, no es, según esta concepción, una cuestión meramente jurídico civil, sino que contribuye esencialmente también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede ser experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por último, dice el maestro de la universidad de Múnich, la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de este modo, facilitar esencialmente la reintegración. ….

6 Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminada (a menudo incluso independientemente de un castigo) la perturbación social originada por el delito.

7 Es de destacar que en la actualidad se abre paso la tendencia, totalmente justificada, a contemplar la reparación económica del daño causado como una de las exigencias que impone una adecuada consideración de la víctima (y no sólo del delincuente) como uno de los protagonistas centrales del delito.

8 La política criminal no debería preocuparse únicamente del delincuente, sino también de
dar satisfacción a la víctima.

9 Es así que, más que nunca debe ser definida con claridad, cuál es la función del derecho penal. Para definir al delito, debemos delimitar en forma previa, que funciones cumple el derecho penal, pero también, que funciones cumple la pena. De esta manera, al derecho penal se le ha asignado la misión de: a) Proteger bienes jurídicos; b) Motivar conductas; y, c) Prevenir en forma general y reafirmar la norma. Partiendo del respeto de estas funciones debería analizarse si podría adoptarse sin mayores problemas sistémicos, la reparación como uno de los fines de la pena.

10 Dice Roxin que a la reparación no se la debe continuar tratando como una cuestión meramente civil. La reparación debería ser integrada al catálogo punitivo, puesto que ésta tiene efectos resocializadores, que van más allá del Derecho Civil y atañen a la teoría de la pena. Debe quedar claro en su concepción, que la reparación no llegaría a ser un fin de la pena, ya que en un Derecho penal moderno el único fin posible de la punición es el de evitar (preventivamente) el delito. Esta finalidad abarca a la prevención en todas sus formas. Por tanto, no se necesita un nuevo fin de la pena, siempre que la reparación conforme al principio de subsidiaridad cumpla con los fines preventivos especiales y generales.

11 La posición de Roxin ha recibido críticas
La posición de Roxin ha recibido críticas. Hirsch la considera un abolicionismo encubierto y hace hincapié en la necesidad de mantener la distinción entre derecho civil y derecho penal. Sostiene que de admitirse esta nueva idea la víctima antes que beneficiada se vería perjudicada en sus intereses. Una condena a la reparación del daño no significaría nada nuevo puesto que también puede ser obtenida por la víctima a través de un procedimiento civil. Sólo se podría considerar que su posición es ventajosa desde el momento en que se entendiera la reparación como una sanción que en caso de incumplimiento se convirtiera en pena de privación de libertad. Sin embargo esta propuesta significaría nada menos que la restauración de la prisión por deudas.

12 Nuestro vigente Código sustantivo es muy conservador al respecto, no propiciando, a diferencia del modelo español, mecanismos premiales o coercitivos sustantivos, que permitan el adecuado resarcimiento económico a la víctima o perjudicado por el delito, fomentando, lamentablemente, una cultura abstencionista y la sustracción intencional por parte del obligado, que al no sentir una adecuada presión jurídica, simplemente prefiere no pagar (salvando el caso de quienes no pueden cumplir su obligación por motivo justificable)….

13 Al respecto, y con mejor visión, mediante la ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administración pública, se establece como obligatorio el pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa (salvo el caso del insolvente, que puede ofrecer fianza conforme lo dispuesto por la norma procesal penal).

14 2.- La pena como consecuencia: Reacción y prevención
2.1.- Fundamento y fines de la pena La tutela de valores e intereses con relevancia social. De Rivacoba y Rivacoba: la verdadera función de la pena no es la retribución, sino el mantenimiento del orden jurídico: En otros términos la protección de la sociedad contra las acciones de los individuos que ponen en peligro su existencia o su desarrollo y –en tal sentido- la defensa social.  

15 La imposición de una pena, sostiene Roxín, sólo está justificada allí donde el comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica, de los ciudadanos y no sean adecuados para impedirlo otras medidas jurídicas y político-sociales menos radicales. Nuestro Código punitivo atribuye a la pena función preventiva, protectora y resocializadora (Art. IX del Título Preliminar).

16 a) Teorías absolutas b) Teorías relativas c) Teorías de la unión
En tal sentido, la exposición tradicional del fundamento (contenido) y fines de la pena, nos lleva al análisis de una justificación autónoma separada de la justificación de la imposición de la pena misma. En torno a esta cuestión surgieron ya en la antigüedad las llamadas teorías de la pena: a) Teorías absolutas b) Teorías relativas c) Teorías de la unión

17 2.1.a) Teorías absolutas; de la retribución o de la justicia, el sentido de la pena consiste en la retribución justa, es decir, en imponer al delincuente un mal que corresponda al grado de su culpabilidad. De acuerdo con ello, a una culpabilidad leve, corresponde una pena también leve; y a una culpabilidad grave una pena también grave. Para esta teoría, la culpabilidad es retribuida a través de la pena, propicia la “expiación”, de tal forma que el delincuente, que haya sufrido el mal que la pena representa, puede regresar como un hombre libre a la sociedad.

18 Contra las teorías absolutas, se establece que:
a) Carecen de un fundamento empírico; y, b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito. En favor de las teorías absolutas se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas. En otras palabras, impide sacrificar al individuo en favor de la generalidad. Señala Bustos Ramírez, que estas teorías tienen una orientación garantista en la medida que impiden una intervención abusiva del Estado

19 2.1.b) Teorías relativas; las teorías relativas, o de la prevención por el contrario, sustentaban que la imposición de una pena, persigue otras finalidades diferentes a la de la propia realización de la justicia. Procuraban legitimar la pena orientándola a la obtención de un determinado fin, siendo así su criterio legitimante, la “utilidad” de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad del conglomerado social, se tratará de una teoría preventivo-general de la pena. Si por el contrario el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido, para que no reitere su acto, estaremos ante una “teoría” preventivo-especial o individual de la pena.

20 Podemos identificar, dentro de
las teorías relativas, cuatro sub teorías: a) Teoría de la prevención especial positiva b) Teoría de la prevención especial negativa c) Teoría de la prevención general positiva d) Teoría de la prevención general negativa.

21 La teoría de la prevención especial positiva, centra su objeto de estudio y praxis en el marco de una función netamente resocializadora. Se fundamenta en los conceptos de reeducación y reinserción. Con esta teoría se otorga fundamental importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar a cabo la política penitenciaria.

22 La teoría de la prevención especial negativa, de la incapacitación, neutralización o inocuización, tiene como fundamento la instrumenta-lización de la pena dentro de una perspectiva segregadora (se considera al individuo infractor como una incurable enfermedad social, como un cáncer que tiene que ser extirpado). Busca neutralizar al delincuente, segregándolo o alejándolo de la sociedad propiciando su encierro, por considerarlo peligroso e incorregible. El sistema implícitamente reconoce a priori su fracaso y propugna la extirpación social. Se orienta mas bien a un sistema estatal totalitario antidemocrático. Derecho penal del enemigo.

23 La teoría de la prevención general negativa, propugna la utilización de la pena como instrumento neto de intimidación social. Se coloca a la pena como ejemplo, como disuasivo general, como amenaza que se cierne sobre el individuo infractor, que al no adecuarse a la norma, recibirá el castigo anunciado. Se apela así a la pena como instrumento desincentivador e intimidador desde una perspectiva eminentemente utilitarista. Lamentablemente es imposible establecer el grado de éxito, no se puede demostrar el grado de abstencionismo y muy por el contrario la realidad demuestra, sobre todo para los casos más graves, la inoperatividad de la intimidación.

24 La teoría de la prevención general positiva, o de prevención-integración, persigue, según Jakobs, ejercitar la confianza en la norma, desde cuya perspectiva, al autor se le castiga para que el resto del conglomerado social constate que el sistema funciona. Se busca que la pena despliegue una adecuada fidelidad al derecho. La pena pasa a ser definida como garante de la norma, como un mal que se justifica con el sólo hecho de alcanzar la estabilización de la norma lesionada. Evidentemente esta orientación nos lleva al exagerado protagonismo de la norma en desmedro del ser individual, otorgándose así más importancia al derecho que al individuo, resultando como efecto, que la pena se constituye en mero castigo y puro mal.

25 2.1.c) Teoría de la unión; generalmente, suele rechazarse la vigencia monista de cualquiera de la teorías expuestas y aludir a las eclécticas o de la unión, según las que la pena cumpliría distintas funciones en las diferentes fases: Mediante su previsión se perseguiría la prevención general intimidatoria; en el momento de dictar sentencia, la retribución; mediante su cumplimiento, la prevención general positiva y en la ejecución se tratarían de obtener los efectos de la prevención especial.

26 CAPITULO II SISTEMA DE PENAS EN EL PERÚ
1.- Justificación de la reforma penal   El sistema de penas del C. P. de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales las más privilegiadas eran las privativas de libertad, las mismas que, siguiendo los postulados liberales imperantes en la época, presentaban cuatro modalidades, consideradas de avanzada: prisión, relegación, penitenciaría e internamiento…...

27 A ellas se aunaban las penas de expatriación, inhabilitación y multa, complementándose así el circuito punitivo, que nos rigió hasta el año 1991 en que se promulgó nuestro vigente Código sustantivo (es de resaltarse que en un principio, la pena de muerte también fue considerada dentro del sistema punitivo establecido por el Código de artículo 10).

28 la ejecución de las distintas penas privativas de libertad fue organizada en base al régimen alburiano, sin embargo, las limitaciones del medio en infraestructura carcelaria impidieron el desarrollo efectivo de tales sanciones, razón por la cual en 1969, mediante D. Ley se estableció como único régimen penitenciario el denominado sistema progresivo técnico, modelo que también siguió luego el Código de Ejecución Penal de 1985. Estas variaciones determinaron que las cuatro modalidades de penas privativas de libertad contenidas en el Código Maúrtua, perdieran utilidad y justificación práctica.

29 Por ello, la modificación legislativa, contenida en el vigente Código, en el sentido de unificar las modalidades de pena privativa de libertad, no hace sino satisfacer una necesidad y adecuar la norma a nuestra realidad jurídico social. La inhabilitación y la pena de multa, sufrieron también, con el transcurrir de los años una seria merma, ya sea por su deficiente aplicación en la parte especial o por políticas sobrecriminalizadoras, que determinaron que ambos tipos de sanciones, perdieran utilidad autónoma y quedaran reducidas a meras formas de penalidad accesoria o secundaria.

30 Tales fueron pues, las motivaciones reformistas, donde podemos apreciar las siguientes características comunes:   a) Abolición de la pena de muerte; b) Unificación de penas privativas de libertad, eliminando las penas indeterminadas; c) Mantenimiento de la pena de multa, introduciendo el modelo de día multa; d) Mantenimiento y ampliación de la pena de inhabilitación; e) Incorporación de penas alternativas, como la prestación de servicios comunitarios y limitación de días libres. f) Implementación de formas restrictivas de libertad.

31 SISTEMA DE PENAS VIGENTES: SECCION I PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD   1) Temporal Artículo 29 2) Cadena perpetua………………………….…Artículo 29 3) Vigilancia electrónica…(Ley 29499)…….Artículo 29-A SECCION II PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD   1) Expatriación (eliminada) Articulo 30 inc. 1 2) Expulsión del país Articulo 30 inc. 2  

32 SECCION III PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS   1) Prestación de servicios a la comunidad Articulo 34 2) Limitación de días libres……… Articulo 35 3) Inhabilitación Articulo 36   SECCION IV PENA DE MULTA   1) Determinación y cuantía Artículo 41

33 Pena privativa de libertad: Conceptualización
La libertad a la que se hace referencia, no debe entenderse en un sentido amplio. La pena privativa de libertad, supone la pérdida de la libertad ambulatoria del sujeto condenado, por el tiempo señalado específicamente en la sentencia…….

34 Debe situar a la prisión como última ratio, y promover todas las medidas posibles de reduccionismo penal.

35 Es así que, con toda energía, el profesor Baratta, ha evidenciado el fracaso de la pena privativa de libertad y de los centros penitenciarios, proponiendo como objetivo mediato su abolición y como objetivo inmediato bloquear o reducir su aplicación. Según el maestro italiano: "Derribar los muros de la cárcel, tiene para la nueva criminología el mismo significado pragmático que el derribar los muros del manicomio para la nueva psiquiatría".

36 La orientación legislativa seguida por nuestros codificadores de 1991, ha seguido esta tendencia, y con resignación se vieron precisados a sustantivar este tipo de pena, no sin antes declarar, en la exposición de motivos, que: "La Comisión revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad…….

37 Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas" La implementación de penas alternativas, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, las exenciones, las conversiones, la implementación adecuada de beneficios procesales y penitenciarios, etc. son respuestas del ordenamiento penal, ante la obligada aceptación de la pena privativa de la libertad.

38 Modalidades de la pena privativa de libertad:
1) Temporal o a plazo determinado; la pena privativa de libertad, en su extremo mínimo corresponde a dos días y en su extremo máximo a treintaicinco años. Es criticable, ya que el señalamiento de dos días como mínimo de la pena, representa un presupuesto de aplicación quimera, no encontramos evidencia positiva de su conminación, inclusive a nivel de faltas. En este sentido, sería más coherente y recomendable, que ante supuestos de poca gravedad, se utilicen directamente las penas alternativas en lugar de imponer penas privativas de libertad de corta duración, que posteriormente Serán sustituidas…..

39 Criticamos también la determinación de señalar el extremo máximo de la pena privativa de libertad en treintaicinco años, ya que, no resulta conveniente, para los fines resocializadores, la imposición de penas demasiado largas. Tanto las penas mínimas, como las de prolongada duración, representan en la práctica, escollos difíciles de superar para poder llevar adelante tratamiento rehabilitador alguno.

40 2) Cadena perpetua La adopción de la cadena perpetua determinó en su momento, la inclusión de una sanción verdaderamente de "muerte en vida", porque básicamente la cadena perpetua implica someter al condenado a un confinamiento de por vida (pena intemporal). Este tipo de sanción es repudiada por la ciencia penitenciaria, por cuanto no cumple los postulados de resocialización y de readaptación, ya que no implica tratamiento ni posibilidad de reinserción social.

41 La cadena perpetua “es una privación de la vida y no sólo de la libertad, una privación del futuro y una muerte de la esperanza de vida. Todo porque es una pena eliminativa, no en sentido físico pero que excluye por siempre a una persona de la coexistencia humana” (Peña Cabrera).

42 La cadena perpetua fue severamente cuestionada por su ilegitimidad
La cadena perpetua fue severamente cuestionada por su ilegitimidad. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional (sobre Exp. No AI/TC Lima, de fecha 3 de enero del 2003), que declara inconstitucionales diversas normas referidas al delito de terrorismo, se pronuncia declarando que tal pena no sólo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución, que consagra el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, sino que también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad.

43 El legislador nacional, indica el TC, puede introducir un régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocialización. Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocialización y de dignidad de la persona, a través de la ley No 663 del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de 15 años de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional.

44 Similar situación sucede en la mayoría de países europeos y también en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la pena de cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la ley No 24660, el reo condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a los 20 años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semi libertad que pueden obtenerse a los 15 años de internamiento. Incluso, puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores importantes al momento de establecer los límites temporales.

45 En definitiva, el Tribunal Constitucional consideró en su sentencia, que el establecimiento de la cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de treinta años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias.

46 Esta resolución, resultó vinculante para el Estado, que mediante Decreto Legislativo No 921 (18 de enero del 2003): Revisión de la Pena de Cadena Perpetua Código de Ejecución Penal: Artículo 59-A.- Procedimiento. La cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes. Se correrá traslado de todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.

47 En audiencia privada se actuarán las pruebas ofrecidas y se examinará al interno y las partes podrán formular sus alegatos orales. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Contra la decisión jurisdiccional procede recurso impugnatorio. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento.

48 La revisión de la cadena perpetua, y su efecto de conceder la libertad: ¿puede considerarse una forma de beneficio penitenciario?

49 3.2.c) Vigilancia electrónica personal
Es un mecanismo de control, introducida mediante Ley (19 de enero de 2010) y reglamentada por el Decreto Supremo N° JUS (14 de agosto de 2010), que tiene por finalidad monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen estos.

50 Para el caso de procesados, es una alternativa de restricción del mandato de comparecencia que será dispuesta por el juez de oficio o a petición de parte.   Para el caso de condenados, es un tipo de pena, aplicable por conversión luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que será dispuesta por el juez a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado. En tal sentido, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica (Cfrme. Art. 52 C.P.).

51 Estamos a favor de su inclusión dentro del sistema de ejecución penal (y también en su modalidad de medida restrictiva de la comparecencia), no obstante, nos parece inadecuada su ubicación legislativa.

52 En efecto, la Ley 29499, incorpora el artículo 29-A, dentro de la Sección I, del Título III (de las penas), del Libro Primero del C.P., que justamente se refiere a “la pena privativa de libertad”, que en su definición conceptual involucra el recorte de tan fundamental derecho, siendo que la pena de vigilancia electrónica, propugna evitar justamente los efectos de la prisionización, por lo que se trata de otro tipo de recorte de libertades que apreciamos se ajusta mejor dentro del concepto de “limitación de derechos”. Por lo que consideramos que su ubicación sistemática debería reconducirse a una modalidad de pena “limitativa de derechos”.

53 3.2.c.2) Representación normativa: Código Penal
Art. 29-A: La pena de vigilancia electrónica personal se cumplirá de la siguiente forma: 1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el condenado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito. 2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control……….

54 3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electrónica personal será a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal. 4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la pena de vigilancia electrónica personal. Se dará prioridad a: a) Los mayores de 65 años. b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal. c) Los que adolezcan de discapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento……….

55 d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a la fecha de nacimiento. e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cónyuge que sufre de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencias de ella, el padre que se encuentra en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento. 5. El condenado deberá previamente acreditar las condiciones de su vida personal, laboral, familiar o social con un informe social y psicológico.

56 Penas restrictivas de la libertad Conceptualización
Artículo 30: originariamente dos tipos: La expatriación (en caso de nacionales – suprimida Ley N° novi-09) La expulsión del país (en caso de extranjeros). De naturaleza accesoria, aplicación después de cumplida la pena principal, que es privativa de libertad, Evidentemente su aplicación se justifica para delitos de suma gravedad. La aplicación objetiva de estas penas, corresponde al ámbito normativo del Código de Ejecución Penal.

57 La expatriación Tiende a la restricción del derecho constitucional que le corresponde al nacional, de formar parte de la colectividad peruana y no ser separado de su lugar de residencia (artículo 2, Inc Constitución). El efecto de la imposición de este tipo de pena, determina que el nacional peruano, ha de ser extrañado del territorio de la república por un tiempo no mayor de diez años. Su aplicación accesoria requería que previamente se haya cumplido la pena privativa de libertad. Fue suprimida mediante Ley N° (27-novi-09)

58 Expulsión del país Específicamente extranjeros, que ha cumplido condena de pena privativa de libertad, en los casos señalados específicamente por la ley: P. ej. tráfico ilícito de drogas. La ley no ha señalado límites máximos o mínimos, para la duración del alejamiento del suelo nacional. El extranjero no podrá regresar al País (tal es el caso de lo dispuesto por el artículo 303 del C. P. <tráfico ilícito de drogas>, que dispone que "El extranjero que haya cumplido la condena impuesta será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso"). Ello podría resultar inhumano si se trata de persona arraigada en nuestra patria, donde tiene familia, negocios, etc. En tal sentido sería propicio el señalamiento de un tope máximo a este tipo de pena, e inclusive su reglamentación.

59 a) Prestación de servicios a la comunidad;
Penas limitativas de derechos Aceptado el fracaso de la pena privativa de libertad, utilizada, más por un criterio de necesidad que de utilidad, se plantea en doctrina, la urgencia de implementar medidas que resulten menos perjudiciales y que puedan reemplazar eficientemente a la privación de la libertad, sobre todo en los casos de corta duración. La respuesta a ello surge con la creación de las "penas alternativas", que en nuestro caso, recoge el artículo 31 del Código Penal: a) Prestación de servicios a la comunidad; b) Limitación de días libres; e, c) Inhabilitación.

60 Prestación de servicios a la comunidad
Art. 34 C.P., obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones similares o en obras públicas. Se cumple en jornadas de diez horas semanales entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de trabajo del condenado, quien incluso, de acuerdo a su conveniencia, puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente. Se extenderá de diez a ciento cincuentaiseis jornadas de servicios semanales, disponiéndose que los procedi- mientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios será establecida mediante Ley

61 Limitación de días libres
Especial forma fraccionada de ejecución de la pena privativa de libertad. Conocida como "arresto domici- liario", “arresto de fin de semana” o “semidetención”, aunque el modelo peruano, tomado de fuente brasileña, es completamente distinto, ya que no involucra el efectivo internamiento del condenado en un establecimiento penitenciario. Art. 35 C.P.: la obligación del penado de permanecer los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciseis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado sin las características perniciosas de un centro carcelario, en el cual será objeto de un tratamiento educativo, recibiendo orientaciones tendientes a su rehabilitación. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuentaiseis jornadas de limitación semanales.

62 Inhabilitación Fuente normativa el Art. 27 del C. P. de Código Penal (1863), Art. 23, estipulaba como pena, entre otras, la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial. Consiste en la privación y/o restricción de ciertas prerrogativas o derechos de carácter político, económico, social o permisivos del condenado, que se deben especificar en la sentencia. Su estructuración en el vigente C. Penal, ha sufrido importantes modificaciones; se ha incrementado el número de ellas, se ha suprimido el carácter perpetuo que le imprimió el Código del 24, fijándose en cinco años el máximo de su duración. Se precisa también los casos en que la inhabilitación se aplicará como pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido.

63 En cuanto a sus efectos, el artículo 36 del texto
punitivo nacional, establece que la inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 1) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 3) Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria que deben especificarse en la sentencia;

64 5) Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6) Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego; Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condena- toria por delito doloso con pena priva- tiva de libertad superior a cuatro años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia.

65 7) Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal. 8) Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

66 En cuanto a su aplicación accesoria, el artículo 39 del Código Penal establece que la inhabilitación se impondrá necesariamente cuando el hecho punible cometido por el condenado constituya abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Asimismo la pena de inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 7, referido a la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito.

67 La Corte Suprema ha tratado también lo referente a los
alcances, aplicación y ejecu- ción de la pena de inhabili- tación: ACUERDO PLENARIO Nº /CJ-116 ASUNTO: Concordancia Jurisprudencial: Alcances de la pena de Inhabilitación ACUERDO PLENARIO N° /CJ-116 ASUNTO: Ejecución de la pena de inhabilitación y recurso impugnatorio

68 Multa Se extenderá de un mínimo de diez días multa a un máximo de trescientos sesentaicinco días multa, salvo disposición distinta de la ley. El importe del día multa, no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. En cuanto a la forma de pago, el artículo 44 establece que la multa deberá ser cancelada, dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales……..

69 El cobro de la multa, también se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condicional de la pena, conforme a los límites previstos en el artículo 42, es decir que la multa no deberá exceder de un mínimo de diez y un máximo de trescientos sesentaicinco días multa, salvo disposición distinta de la ley.

70 Conforme a la jurisprudencia nacional: “cuando se impone la pena de multa el juez debe precisar no sólo los días-multa a pagar, sino el porcentaje correspondiente, el plazo perentorio y el apercibimiento correspondiente de conversión en caso de incumplimiento….” (Ejecutoria Suprema del , expediente N° , Ica). Por otro lado, conforme lo norma el artículo 56 del C.P., si el condenado solvente no paga la multa o frustra su cumplimiento, la podrá ser ejecutada en sus bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con la equivalencia de un día de pena privativa de libertad por cada día de multa no pagado.

71 La denominada “pena de muerte”

72 La denominada “pena de muerte”
Dentro del contexto de las catalogadas “penas corporales”, se inserta la denominada “pena de muerte” (denominada también “pena capital”), cuya característica principal es la constituirse en una “medida eliminativa”, que no persigue finalidad mayor que no sea la extirpación del delincuente, por lo que resulta más adecuado referirse a ella como “sanción” y no como “pena”. La pena de muerte que se imponía en el pasado, se hacía no solamente con la finalidad de privar de la vida al condenado, sino con la de hacer sufrir, tuvo enorme importancia en los antiguos sistemas penales (actualmente las legislaciones que la mantienen la aplican no con el fin de hacer sufrir, sino con el fin de hacer morir <Cuello Calón>).

73 Y al respecto de lo dicho:
¿Cómo murió Jesús?

74 La campaña contra la pena de muerte comenzó a fines del siglo XVIII, dos corrientes antagónicas: los mortícolas y los abolicionistas. Cítese en primer lugar el nombre de Beccaria, quien más que atacar la pena de muerte combatió su frecuente aplicación; también el de Hommel en Alemania y el de Sonnenfels en Austria. Entre los primeros abolicionistas debe contarse a Robespierre, que la combatió con ardor, no obstante lo cual envió a miles de personas al cadalso (la historia registra que él presentó a la Asamblea Constituyente una proposición pidiendo la abolición de esta pena).

75 Los antecedentes históricos nacionales demuestran que la pena de muerte fue de uso frecuente durante el incanato. Durante el virreinato se la mantuvo y fue utilizada no solamente por el Tribunal de la Santa Inquisición, sino también por el poder político (bajo el amparo del Fuero Real, se castigaba con la muerte al adúltero, al que mataba dolosamente, al reincidente que atentaba contra el patrimonio ajeno, al ladrón de caminos y de iglesias, a los homosexuales <para quienes el Fuero Real Sodomitas, permitía su eliminación sin necesidad de proceso>)…………

76 Una vez alcanzada la emancipación (1821), en los comienzos de la época republicana, por influjo de la legislación española (que todavía fue utilizada ya que no contábamos con un ordenamiento jurídico propio; siendo que nuestro primer Código Penal se promulga en 1863), la pena de muerte se mantuvo vigente.   La Constitución de 1856 abolió por primera vez la pena de muerte en el Perú, pero esta abolición duró poco y la pena capital se restableció en la reforma constitucional de 1860, para sancionar a los autores de homicidio con agravantes. La Constitución de 1920 extendió su aplicación al delito de traición. Sin embargo, el Código Penal de 1924 estableció la pena de prisión perpetua para los delitos anteriormente castigados con la muerte, y el país volvió a ser abolicionista……………

77 Una vez más, en 1949, se introdujo la pena de muerte en el Código Penal mediante Decreto Ley No (25 marzo 1949) (posteriormente fue ampliado mediante Decreto Ley No de fecha 25 de enero de 1969). Los sucesivos gobiernos militares que ocuparon el poder entre 1968 y 1980 ampliaron la gama de delitos sancionables con pena de muerte para incluir los actos terroristas. Promulgada la Constitución de 1979, la pena de muerte quedó abolida, estableciéndose como excepción, el mandato contenido en el artículo 235, que disponía que: “No hay pena de muerte sino por traición a la patria en caso de guerra exterior”. En julio de 1980 se promulgó un nuevo Código de Justicia militar, que mantiene la pena de muerte en tiempos de guerra como castigo por una serie de delitos contra el Estado y su defensa, cometidos por miembros de las fuerzas armadas.

78 Restaurado el régimen democrático en 1980 (luego del funesto régimen golpista implantado por la clase militar), se presentaron varias propuestas, tanto del ejecutivo como de miembros del parlamento, en favor de la imposición de la pena de muerte, fundamentalmente por actos terroristas. Es así que con el recrudecimiento del fenómeno terrorista, el Congreso Constituyente Democrático, decide mantener en nuestra actual Constitución de 1993, la pena de muerte para el caso de actos de traición a la patria, extendiéndola para los actos de terrorismo (Artículo 140: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”).

79 Justamente la sujeción del Estado peruano a fundamentales instrumentos internacionales protectores de la humanidad, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, impiden a la fecha la aplicación de la pena de muerte para el caso de terroristas (la última ejecución tuvo lugar el 20 enero de 1979, cuando el sub- oficial de la Fuerza Aérea peruana Julio Vargas Garayar, fue condena y ejecutado mediante fusilamiento, por vender secretos militares pe- ruanos al gobierno de Chile).

80 En tal sentido, la posición del ordenamiento jurídico peruano asume una forma mixta entre el abolicionismo a ultranza y la posición mortícola.

81 7.1.1) Fundamentos abolicionistas   Los opositores argumentan que refleja la supervivencia en el mundo de la Ley del Talión. Esencialmente, que es incompatible con los Derechos Humanos siendo irreparable e irreversible. En síntesis: que es un medio penal incivilizado e impropio para la prevención y la repre­sión aun de los modos más odiosos de la criminalidad.   Para fundamentar su tesis los abolicionistas modernos, emplean una dualidad de razones: En primer lugar el argumento de orden moral (relacionados al cuestionamiento de la licitud natural de esta pena); y, en segundo lugar razones fundadas en consideraciones de carácter práctico (de utilidad social).

82 Pero las objeciones hoy más comunes son las fundadas en consideración de la utilidad social. Las principales pueden resumirse así: a) La inviolabilidad de la persona. b) Denuncia del contrato social. c) Correlación retributiva entre delito y pena mortal. d) Imposibilita la rehabilitación. e) La horrible tortura de quien va a morir. f) Refutación de la tesis de la disuasión. g) El error judicial. La muerte de inocentes. h) La pena de muerte como factor social perturbador.

83 7. 1. 2) Fundamentos mortícolas a) Ley del Talión
7.1.2) Fundamentos mortícolas   a) Ley del Talión. b) Por seguridad colectiva. c) Restaurar la armonía social eliminando a quienes la ponen en peligro. d) Disuadir mediante la intimidación. e) Permanencia histórica o tradicional de la pena. g) Por razones económicas. h) La pena de muerte, se representa más humana frente a la de cadena perpetua.

84 Convención Americana Sobre Derechos Humanos
Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (Pacto de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de Es una de las bases del Sistema interamericano.   El Perú la suscribió el 27 de julio de La Constitución de 1979, confirió ratificación constitucional expresa a esta Convención, así como al sometimiento a la competencia contenciosa de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Empero, el sometimiento a la competencia jurisdiccional de la Corte fue nuevamente ratificado el 21 de enero de 1981.

85 El Pacto de San José, se ocupa expresamente del derecho a la vida y la aplicación de la pena de muerte. “Artículo 04. Derecho a la vida:   2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

86 Al respecto, a propósito de la entrada en vigencia de nuestra actual Constitución Política de 1993, que en su artículo 140 estableció la aplicación de dicha pena a los delitos de traición a la patria en caso de guerra y de terrorismo, lo que implicaba ampliar lo prescrito en el artículo 235 de la anterior Constitución de 1979, que permitía su imposición únicamente por el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior. La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la Opinión Consultiva OC-14-94, del 09 de diciembre de 1994, a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:…………

87 La Corte concluyó señalando: “1
La Corte concluyó señalando: “1. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de ésta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado. 2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad internacional para tal Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per se un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el acto”.

88 7. 3) La Constitución Política de 1993 y la pena de muerte
7.3) La Constitución Política de 1993 y la pena de muerte. Como antecedente el artículo 235 de la Carta Política de 1979: “No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior”. Constitución de 1933, Art. 54 se imponía tal sanción “por los delitos de traición a la patria y homicidio calificado, y por todos aquellos que señale la ley”; dio lugar a que en diversos momentos tuvieran pena de muerte los delitos de parricidio, homicidio calificado, violación de menor de siete años, robo agravado con muerte de la víctima, espionaje, entre otros previstos en el Código Penal de 1924, el Código de Justicia Militar aprobado por Decreto Ley Nº 14613, del 25 de julio de 1963, y otras normas.

89 Nuestra actual Constitución Política de 1993, ya que como coinciden los estudiosos de la materia, la norma contenida en su numeral 140 significó un retroceso, un retorno al pasado retencionista de 1920 y 1933, además de contener una redacción equivoca: “Artículo La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”……

90 Este último extremo, coinciden los juristas, origina que en los hechos se vuelva impracticable o no pueda materializarse la ampliación de la pena de muerte que la norma constitucional pretendió consagrar. En efecto, resulta difícil saber con certeza a que se quiso referir el constituyente cuando hizo mención que la pena capital podía aplicarse “conforme a las leyes”, toda vez que dada la materia regulada sólo cabría remitirse a una ley penal, y como es sabido, a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, ya regía el Código Sustantivo de 1991, el cual no comprende en su articulado este tipo de pena para ilícito alguno, lógicamente en armonía con el supuesto excepcional previsto en la Constitución de 1979, bajo cuya vigencia se promulgó.

91 7.4) La pena de muerte en el ámbito penal militar-policial vigente.
El nuevo Código Penal Militar Policial (D. Leg. 1094, de 01 de 09 de 2010), hace referencia a la vigencia normativa de esta clase se sanción extintiva, señalando en su artículo 17 (sobre las clases de penas aplicables), señalando que: “las únicas penas aplicables de conformidad con este código son”: …..1) De muerte, por traición a la patria en caso de conflicto armado internacional….. (texto que, como hemos visto, no se ajusta precisamente al mandato constitucional).

92 Dispone asimismo dicho cuerpo legislativo militar-policial, que en su ejecución, el condenado a pena de muerte será aislado en el centro de reclusión militar policial. Dictada la sentencia en última instancia, el jefe del centro de reclusión facilitará al condenado los auxilios religiosos que necesite, así como los medios necesarios para otorgar testamento y otras facilidades compatibles con su situación (Art. 470).   Para la ejecución de la pena de muerte, la Comandancia General de la Unidad Militar o Policial, o el Comandante del Teatro de Operaciones, designará el lugar, día y hora (Art. 471). El juez militar policial de ejecución notificará al condenado la fecha de ejecución de la pena de muerte en el centro de reclusión (Art. 472).

93 A la hora designada el condenado será conducido por un piquete al sitio de la ejecución. Frente al piquete ejecutor se le vendará los ojos e inmediatamente será fusilado (Art. 473).   Realizada la ejecución, el oficial que manda el fuego efectuará el tiro de gracia. El cadáver podrá ser entregado a sus deudos si lo solicitan, prohibiéndose toda pompa en el entierro (Art. 475).   El juez militar policial encargado de la ejecución extenderá el acta de la diligencia y agregará el certificado médico que acredite el fallecimiento, mandando a inscribir la partida de defunción, cuya copia certificada agregará también a los autos (Art. 476).

94 FIN

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