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LA INCIDENCIA DE LA REFORMA EN LA CONTRATACIÓN DE INFRAESTRUCTURA FRANCISCO JOSE SUAREZ MONTAÑO Vicepresidente Jurídico Cámara Colombiana de la Infraestrucutra.

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1 LA INCIDENCIA DE LA REFORMA EN LA CONTRATACIÓN DE INFRAESTRUCTURA FRANCISCO JOSE SUAREZ MONTAÑO Vicepresidente Jurídico Cámara Colombiana de la Infraestrucutra

2 AGENDA 1. Comentarios generales 2. Precio e información 3. Riesgos 4. Equilibrio financiero y garantía de utilidad 5. Reglas especiales a la contratación de consultoría 6. La prórroga o adición de concesiones 7. Asuntos pendientes de discusión normativa

3 COMENTARIOS GENERALES Se recoge la idea de que no se trata de un Estatuto Anticorrupción Se recoge la idea de que no se trata de un Estatuto Anticorrupción Innecesaria intermediación: no se trata de perseguir conductas sino de evitar distorsiones normativas Innecesaria intermediación: no se trata de perseguir conductas sino de evitar distorsiones normativas No se pretende fortalece la función represiva del Estado sino la eficiencia en la gestión contractual No se pretende fortalece la función represiva del Estado sino la eficiencia en la gestión contractual Sigue siendo una ley general y de principios Sigue siendo una ley general y de principios Se fortalecen los contenidos en la ley 80. Ejemplos: Se fortalecen los contenidos en la ley 80. Ejemplos: La proporcionalidad como corolario de la selección objetiva La proporcionalidad como corolario de la selección objetiva La economía como fundamento de la reforma al RUP La economía como fundamento de la reforma al RUP Depuración de proyectos pasados Depuración de proyectos pasados Equilibrio financiero, cláusulas exorbitantes, politización de la contratación Equilibrio financiero, cláusulas exorbitantes, politización de la contratación Importancia de la reglamentación Importancia de la reglamentación

4 PRECIO CRITERIO DE SELECCIÓN Las modalidades de contratación son lo estructural que tiene la reforma Las modalidades de contratación son lo estructural que tiene la reforma En la contratación de bienes de características técnicas uniformes el factor precio es fundamental En la contratación de bienes de características técnicas uniformes el factor precio es fundamental En materia de contratación de consultoría era clara la necesidad de excluir el factor precio para la adjudicación En materia de contratación de consultoría era clara la necesidad de excluir el factor precio para la adjudicación En lo que a obra se considera, existe la disyuntiva sobre la posibilidad de adjudicar por precio o no. Posiciones: En lo que a obra se considera, existe la disyuntiva sobre la posibilidad de adjudicar por precio o no. Posiciones: Premiando el precio mas bajo: se busca la generación de eficiencias y ahorros que deben favorecer al Estado Premiando el precio mas bajo: se busca la generación de eficiencias y ahorros que deben favorecer al Estado Excluyendo el precio mas bajo: no se genera una competencia suicida que en ciertos casos puede ser el principio de algunos pleitos Excluyendo el precio mas bajo: no se genera una competencia suicida que en ciertos casos puede ser el principio de algunos pleitos En obra se excluye la posibilidad de evaluar el plazo mas bajo En obra se excluye la posibilidad de evaluar el plazo mas bajo

5 RIESGOS PUNTOS DE VISTA Punto de vista jurídico Punto de vista jurídico El concepto del riesgo se puede incluir dentro del de condición: hecho futuro e incierto del cual depende el surgimiento de una obligación El concepto del riesgo se puede incluir dentro del de condición: hecho futuro e incierto del cual depende el surgimiento de una obligación Conmutatividad: Conmutatividad: En contratación estatal la construcción de una teoría sobre los riesgos sirve de fundamento para determinar la equivalencia de prestaciones En contratación estatal la construcción de una teoría sobre los riesgos sirve de fundamento para determinar la equivalencia de prestaciones En este sentido los riesgos no pueden ser considerados con prescindencia de un análisis financiero En este sentido los riesgos no pueden ser considerados con prescindencia de un análisis financiero Concepto económico – financiero Concepto económico – financiero Posibilidad de ocurrencia de un hecho que tenga como consecuencia la desviación de unos rendimientos (utilidad) esperados Posibilidad de ocurrencia de un hecho que tenga como consecuencia la desviación de unos rendimientos (utilidad) esperados Alcance administrativo Alcance administrativo El proceso de gestión de riesgos concierne a la evaluación para aceptarlo o rechazarlo e involucra las acciones para impedir los efectos o reducir la probabilidad de su ocurrencia El proceso de gestión de riesgos concierne a la evaluación para aceptarlo o rechazarlo e involucra las acciones para impedir los efectos o reducir la probabilidad de su ocurrencia EL CONTENIDO DEL ARTICULO 4º RECOGE LA NECESIDAD DE TRATAR LAS 3 DIMENSIONES DEL RIESGO

6 RIESGOS NORMA APROBADA Artículo 4º. De la distribución de los riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva

7 RIESGOS ELEMENTOS DEL ARTÍCULO 4º Estimación (apreciar o valorar), tipificación (definir) y asignación Estimación (apreciar o valorar), tipificación (definir) y asignación Riesgos previsibles: Riesgos previsibles: la previsibilidad implica un análisis caso por caso de la futuras partes antes de la celebración del contrato la previsibilidad implica un análisis caso por caso de la futuras partes antes de la celebración del contrato Reglamento: fijación de la etapa en la que se revisará la asignación de riesgos Reglamento: fijación de la etapa en la que se revisará la asignación de riesgos Seguramente se formulará en la audiencia de aclaración de pliegos Seguramente se formulará en la audiencia de aclaración de pliegos Tarea conjunta entre oferentes (todavía no lo son) y entidad Tarea conjunta entre oferentes (todavía no lo son) y entidad Previa a la estimación, tipificación y asignación definitiva que es la contractual Previa a la estimación, tipificación y asignación definitiva que es la contractual

8 El principio de que el riesgo se debe asignar a quien mejor esté preparado para soportarlo: vigente en documentos de política de participación público-privada El principio de que el riesgo se debe asignar a quien mejor esté preparado para soportarlo: vigente en documentos de política de participación público-privada Riesgo e información: para la eficaz transferencia del riesgo es necesario contar con información (estudios y diseños) suficiente: Riesgo e información: para la eficaz transferencia del riesgo es necesario contar con información (estudios y diseños) suficiente: Postulado equivalente a la carga de claridad en la contratación privada para contratos de adhesión Postulado equivalente a la carga de claridad en la contratación privada para contratos de adhesión Verdadera solución a la conflictividad contractual y las condenas al Estado Verdadera solución a la conflictividad contractual y las condenas al Estado Los riesgos imprevisibles no se pueden trasladar al contratista: Los riesgos imprevisibles no se pueden trasladar al contratista: No puede obligarse al contratista a asumir lo que no conoce ni puede valorar No puede obligarse al contratista a asumir lo que no conoce ni puede valorar La revisión de los riesgos no implica el surgimiento de un acuerdo precontractual: La revisión de los riesgos no implica el surgimiento de un acuerdo precontractual: Se busca fortalecer la preparación y el contenido del contrato que seguirá siendo la ley para las partes Se busca fortalecer la preparación y el contenido del contrato que seguirá siendo la ley para las partes RIESGOS NOTAS DE INTERPRETACIÓN

9 RIESGOS PREPLIEGOS Publicidad de los borradores de pliegos de condicionesPublicidad de los borradores de pliegos de condiciones Norma recogida del Decreto 2170 de 2002 Norma recogida del Decreto 2170 de 2002 Fines de la norma:Fines de la norma: Participación del público Participación del público Mejoramiento de contenido técnico y económico Mejoramiento de contenido técnico y económico Publicación de documentos y estudios de soportePublicación de documentos y estudios de soporte Desde esta etapa se puede enriquecer la tarea de distribución de riesgos Desde esta etapa se puede enriquecer la tarea de distribución de riesgos ¿Se diluye la responsabilidad de la administración en la elaboración idónea de los pliegos?¿Se diluye la responsabilidad de la administración en la elaboración idónea de los pliegos?

10 La ecuacion contractual EQUILIBRIO FINANCIERO Propuesta en el trámite de la reforma Propuesta en el trámite de la reforma Taxatividad (imprevisión, prerrogativas exorbitantes, sujeciones materiales imprevistas), punto de no pérdida, Taxatividad (imprevisión, prerrogativas exorbitantes, sujeciones materiales imprevistas), punto de no pérdida, Hecho del príncipe subsumido en imprevisión: Hecho del príncipe subsumido en imprevisión: Sentencia del Consejo de Estado de 2003: Sentencia del Consejo de Estado de 2003: Una distinción irrelevante: la potestad normativa del Estado cuando la autoridad es parte y cuando es un tercero Una distinción irrelevante: la potestad normativa del Estado cuando la autoridad es parte y cuando es un tercero Actos generales por autoridad distinta como especie de la teoría de la imprevisión Actos generales por autoridad distinta como especie de la teoría de la imprevisión Prácticamente vaciada la teoría del hecho del príncipe Prácticamente vaciada la teoría del hecho del príncipe Consecuencia: Consecuencia: Posible vulneración del principio de reparación integral del daño Posible vulneración del principio de reparación integral del daño Pero: Pero: No modificación en la reforma del principio de equilibrio económico de los contratos No modificación en la reforma del principio de equilibrio económico de los contratos Estado jurisprudencial no unificado. Estado jurisprudencial no unificado.

11 La ecuación contractual LA GARANTÍA DE UTILIDAD EL ARTÍCULO 32 DE LA REFORMA DEROGA LA EXPRESIÓN ADEMAS E LA OBTENCIÓN DE UTILIDADES CUYA PROTECCIÓN GARANTIZA EL ESTADO DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY 80 DE 1993 OBSERVACIONES La institución del equilibrio contractual emana del principio constitucional de la obligación de indemnización integral del daño antijurídico consagrado en el artículo 90 de la Constitución La institución del equilibrio contractual emana del principio constitucional de la obligación de indemnización integral del daño antijurídico consagrado en el artículo 90 de la Constitución La garantía sobre las utilidades para el contratista en el derecho administrativo es corolario de las prerrogativas exorbitantes. La garantía sobre las utilidades para el contratista en el derecho administrativo es corolario de las prerrogativas exorbitantes. Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Marzo 11 de Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Marzo 11 de EL CONTRATISTA COMO AGENTE ECONOMICO La garantía de utilidad está unida a la condición de colaborador del contratista y de ello se deriva que como agente económico, el restablecimiento implique el reconocimiento de costos y utilidades de acuerdo con las condiciones de la contratación La garantía de utilidad está unida a la condición de colaborador del contratista y de ello se deriva que como agente económico, el restablecimiento implique el reconocimiento de costos y utilidades de acuerdo con las condiciones de la contratación Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de En los contratos de ejecución sucesiva de largo plazo la imposibilidad del reconocimiento de la utilidad al momento del restablecimiento es particularmente relevante En los contratos de ejecución sucesiva de largo plazo la imposibilidad del reconocimiento de la utilidad al momento del restablecimiento es particularmente relevante Ejemplo: Obra pública de largo plazo donde por imprevisión en una etapa temprana se rompa el equilibrio > inviabilidad del proyecto Ejemplo: Obra pública de largo plazo donde por imprevisión en una etapa temprana se rompa el equilibrio > inviabilidad del proyecto

12 La ecuación contractual LA GARANTÍA DE UTILIDAD No es de recibo la teoría de que los contratistas del Estado son ciudadanos privilegiados por la garantía de utilidad: no puede interpretarse en contra de la distribución de riesgos contractualmente pactada No es de recibo la teoría de que los contratistas del Estado son ciudadanos privilegiados por la garantía de utilidad: no puede interpretarse en contra de la distribución de riesgos contractualmente pactada Justificación de la obligación de reconocimiento de la utilidad en el desangre de las entidades públicas Justificación de la obligación de reconocimiento de la utilidad en el desangre de las entidades públicas La solución a la disminución de conflictividad y las condenas al Estado no está en el desconocimiento de garantía de utilidad con arraigo constitucional La solución a la disminución de conflictividad y las condenas al Estado no está en el desconocimiento de garantía de utilidad con arraigo constitucional Planeación contractual como mejor instrumento de prevención del daño antijurídico: estudio contratado por la Misión de Contratación de DNP Planeación contractual como mejor instrumento de prevención del daño antijurídico: estudio contratado por la Misión de Contratación de DNP CONCLUSION: EN TODO LA DEROGATORIA DE LA EXPRESIÓN DEL ARTÍCULO 3º NO SUPRIME EL DERECHO DE LOS CONTRATISTAS DE LA OBTENCIÓN DE UTILIDADES, NI A QUE EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DESCONOZCA LA UTILIDAD O SOLO SE DEBA REALIZAR AL PUNTO DE NO PÉRDIDA CONCLUSION: EN TODO LA DEROGATORIA DE LA EXPRESIÓN DEL ARTÍCULO 3º NO SUPRIME EL DERECHO DE LOS CONTRATISTAS DE LA OBTENCIÓN DE UTILIDADES, NI A QUE EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DESCONOZCA LA UTILIDAD O SOLO SE DEBA REALIZAR AL PUNTO DE NO PÉRDIDA

13 Reforma a la Consultoría ESTADO ACTUAL DE LA CONSULTORÍA En la actualidad se puede seleccionar la consultoría por precio En la actualidad se puede seleccionar la consultoría por precio Incluso se han presentado interpretaciones de los organismos de control en que la selección que excluya el precio podría implicar detrimento patrimonial Incluso se han presentado interpretaciones de los organismos de control en que la selección que excluya el precio podría implicar detrimento patrimonial Consecuencias de la selección por precio: Consecuencias de la selección por precio: Mengua de la calidad de los trabajos Mengua de la calidad de los trabajos Despreocupación en la elaboración de presupuestos apropiados: siempre va a haber adjudicatarios Despreocupación en la elaboración de presupuestos apropiados: siempre va a haber adjudicatarios Secuelas nefastas en las empresas de ingeniería Secuelas nefastas en las empresas de ingeniería Falsa concepción de que en la consultoría se debe ahorrar: está demostrado que el impacto de buenos estudios en los proyectos es siempre positivo Falsa concepción de que en la consultoría se debe ahorrar: está demostrado que el impacto de buenos estudios en los proyectos es siempre positivo

14 Reforma a la Consultoría CONTENIDO DE LA REFORMA Principio de selección por aspectos técnicos (Art. 5 Num. 4º) Prohibición de la inclusión del factor precio (Art. 5. Num. 4º Inc. 2º) Posibilidad de implementación de listas cortas Selección de consultores como modalidad independiente de contratación No como causal de selección abreviada EFECTOS Mayor exigencia en la elaboración de pliegosMayor exigencia en la elaboración de pliegos Postulado de proporcionalidad de requisitos: límites al direccionamiento contractualPostulado de proporcionalidad de requisitos: límites al direccionamiento contractualCONCLUSIÓN normas especiales sobre consultoresnormas especiales sobre consultores + estructura general de pasa no pasa,+ estructura general de pasa no pasa, = posible solución a términos vagos e imprecisos= posible solución a términos vagos e imprecisos

15 Reforma a la Consultoría LEGALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN CON UNIVERSIDADES PÚBLICAS Basada en la causal de contratación de los convenios interadminsitrativos Basada en la causal de contratación de los convenios interadminsitrativos Esquema de elusión de procedimientos de selección objetiva Esquema de elusión de procedimientos de selección objetiva Verdadero objeto de las universidades: educación y formación Verdadero objeto de las universidades: educación y formación Ventajas competitivas vs. las empresas de ingeniería Ventajas competitivas vs. las empresas de ingeniería PERO: Las universidades públicas sólo están obligadas a participar en licitaciones en casos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública CONCLUSIÓN: No se soluciona, se legaliza, la utilización de las universidades públicas como instrumentos de evasión de procedimientos de selección objetiva en consultoría

16 PRORROGA O ADICION DE CONCESIONES. Elementos de lo aprobado (artículo 28) Superación del vacío jurídico Superación del vacío jurídico Aplicable a concesiones sometidas a ley 80: Aplicable a concesiones sometidas a ley 80: Especial incidencia en infraestructura vial Especial incidencia en infraestructura vial 60% del plazo 60% del plazo Límite temporal que no da lugar a interpretaciones encontradas Límite temporal que no da lugar a interpretaciones encontradas Límite adecuado: valor estimado del contrato (ingreso esperado en tercera generación) Límite adecuado: valor estimado del contrato (ingreso esperado en tercera generación) Plazo estimado Plazo estimado Para concesiones vigentes Para concesiones vigentes No se limita el monto de la inversión No se limita el monto de la inversión Relación directa de la prórroga o adición Relación directa de la prórroga o adición Con el objeto concesionado: Mismo corredor vial Con el objeto concesionado: Mismo corredor vial Con la recuperación de la inversión Con la recuperación de la inversión Soportes técnicos y económicos Soportes técnicos y económicos Condición de trámite previo: Aprobación de CONPES Condición de trámite previo: Aprobación de CONPES No prórrogas automáticas No prórrogas automáticas Renegociación de las condiciones contractuales Renegociación de las condiciones contractuales La prórroga o adición es una posibilidad discrecional del Estado La prórroga o adición es una posibilidad discrecional del Estado

17 ASUNTOS PENDIENTES DE DISCUSIÓN NORMATIVA Inexistencia de un organismo rector de políticas de contratación pública Inexistencia de un organismo rector de políticas de contratación pública Incluyendo facultades suficientes para la estandarización de pliegos de condiciones Incluyendo facultades suficientes para la estandarización de pliegos de condiciones El principio de autonomía funcional y la gerencia contractual El principio de autonomía funcional y la gerencia contractual Mayores estímulos a la iniciativa privada en la contratación de concesiones Mayores estímulos a la iniciativa privada en la contratación de concesiones Revitalización de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias Revitalización de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias


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