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DERECHO DE SOBREELEVAR Esc. Jorge Machado www.estudionotarialmachado.com.

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1 DERECHO DE SOBREELEVAR Esc. Jorge Machado

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3 ART. 749 C.C. 17 numeral 1de la ley DEFINICION: Derecho real que autoriza a ser propietario de una construcción en suelo ajeno; derecho real que como todo derecho es enajenable y hereditario tenga o no hecha la construcción.

4 LEY Artículo 36. (Derecho de superficie).- El propietario de un inmueble, privado o fiscal, podrá conceder a otro el derecho de superficie de su suelo, por un tiempo determinado, en forma gratuita u onerosa, mediante escritura pública registrada y subsiguiente tradición. El derecho de superficie es el derecho real limitado sobre un inmueble ajeno que atribuye temporalmente parte o la totalidad de la propiedad y comprende el derecho a utilizar el bien según las disposiciones generales de la legislación aplicable y dentro del marco de los instrumentos de ordenamiento territorial y conforme al contrato respectivo. El titular del derecho de superficie tendrá respecto al bien objeto los mismos iguales derechos y obligaciones que el propietario del inmueble respecto de éste.

5 Por el mismo se produce una ruptura del principio de accesión cae la presunción de 749 C.C. Da lugar a la coexistencia de dos propiedades autónomas: la del suelo y la del edificio. Necesariamente sometido a plazo (principalmente si pierde viabilidad económica para el propietario). El título constitutivo deberá reglamentar que pasa con lo construido al finalizar el derecho de superficie. La construcción puede ser en régimen de propiedad común o en PH en este caso el suelo no será bien común (ejemplificar)

6 El derecho de superficie puede ser constituido sobre todo el solar o parte de él. Puede también recaer sobre el plano superior de una construcción preexistente. En este caso pueden ser dos P.H. independientes, una P.H. y una propiedad común o dos propiedades comunes

7 Es la facultad que tiene un sujeto de realizar obras en un edificio de P.H., las que tendrán asiento necesariamente sobre bienes comunes y consistirán en la ampliación de unidades preexistentes y/o en la creación de nuevas unidades. Quien construye devendrá dueño de lo construido y al efecto pasará a integrar la copropiedad si no la integraba o aumentará sus cuotas de dominio en la misma si ya era copropietario.

8 Es un derecho patrimonial (460 C.C.) 460. Bajo la denominación de bienes o de cosas se comprende todo lo que tiene una medida de valor y puede ser objeto de propiedad. Los bienes son corporales o incorporales.

9 ¿ Derecho Real o Personal? Definir al respecto tendrá importancia en cuanto a si se trata de un derecho real el ingreso a la copropiedad será automático y por el contrario de ser personal implicaría una vez terminada la obra e ingresado al régimen lo construido, la necesidad de un negocio de cumplimiento, de un negocio que le transfiera el dominio de lo que ha construido ya que por accesión estaría en el patrimonio de los copropietarios.

10 De ser personal, si las unidades cambian de dueño: estos no estarían obligados. Responden, quienes sostienen dicha posición que por estar contenidas en el reglamento de copropiedad se convierte en una obligación propter rem.

11 Los que afirma que es personal se fundamentan en dos razones principalmente: Que la enumeración de derechos reales que realiza el código es taxativa y por tanto es inamisible la existencia de otros derechos reales más allá de los expresamente nombrados en dicho cuerpo normativo. No estoy seguro de que esto sea así: nuestro código a diferencia del argentino, el chileno y el paraguayo no tiene un artículo que establezca expresamente el principio de numerus clausus (número cerrado) – se discutió si el derecho de superficie era real y hoy hay texto expreso: artículo 17 numeral 1º ley y 36 ley

12 CÓDIGO CIVIL ARGENTINO De los derechos reales (artículos 2502 al 2505) ARTÍCULO Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

13 NO EXISTE EN EL DERECHO URUGUAYO DISPOSICIÓN ALGUNA QUE ESTABLEZCA ESTE PRINCIPIO. POR EL CONTRARIO DEL CÓDIGO CIVIL SURGE LO OPUESTO A TEXTO EXPRESO.

14 Otro argumento que manejan quienes sostienen que es derecho personal es el art. 4 de la ley en cuanto establece que no podrán ser objeto de negocio jurídico los bienes comunes en forma separada a la unidad a la que accedan. Pero no aprecian que esta limitación refiere a la actuación individual y no colectiva. No existe impedimento legal en que todos los propietarios actuando conjuntamente realicen actos de disposición con relación a bienes comunes. Además, como indicaba el Maestro Cafaro: no debe confundirse al bien común con el derecho de actuar sobre él.

15 Es posible afirmar que el derecho de sobreelevar integra el derecho de propiedad siendo un atributo más de éste y cuando se radican en patrimonio distinto del de el propietario implica una limitación al dominio; como lo son también aunque de naturaleza distinta el usufructo, derecho de uso y habitación, etc.. Encontrándose amparada su existencia como tal y creación en el numeral 6º del art. 487 C.C., Art. 13 de la ley 10751, Art. 15 de la ley ART. 10 DE LA CONSTITUCIÓN

16 Artículo 10.- Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

17 TITULO II Del Dominio 486. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno El derecho de gozar y disponer de una cosa comprende: 1º. El derecho a todos los frutos que provienen de la cosa y a todo lo que se le una accesoriamente (artículos 731 y siguientes). 2º. El de servirse de la cosa, no sólo para los usos a que está generalmente destinada, sino para los otros que estén en la voluntad del dueño. 3º. El de cambiar la forma de la cosa, mejorándola o empeorándola. 4º. El de destruir enteramente la cosa, si le conviene o le parece. 5º. El de impedir a los demás que se sirvan de ella y reivindicarla de cualquier poseedor. 6º. El de enajenar la cosa en todo o en parte, concediendo a otros los derechos que buenamente quiera.

18 Artículo 13.- Ninguna obra nueva que afecte al inmueble podrá realizarse sin previo informe técnico que establezca que con ella no se menoscaba la solidez, estabilidad, seguridad y salubridad del edificio. El Propietario del último piso, para elevar nuevos pisos o realizar construcciones, así como el propietario de planta baja o subsuelo, para realizar excavaciones sótanos, etc., deberán recabar además la previa autorización de los restantes, concedida en la misma forma y condiciones que regula el artículo anterior. El propietario de unidades contiguas de un mismo edificio o de edificios distintos podrá realizar obras tendientes a comunicarlas, cumpliendo con las exigencias del inciso primero de este artículo. Si la comunicación supusiera abrir paredes medianeras o losas, deberá obtenerse la autorización requerida en el inciso segundo, concedida por la o las asambleas de copropietarios afectados. Redacción dada por el art. 3º del decreto-ley

19 Artículo 12.-Las innovaciones tendientes al mejoramiento o al uso más cómodo del bien común, que no perjudiquen la estabilidad, seguridad y salubridad del edificio, así como las que alteren su aspecto arquitectónico, deberán ser resueltas por la asamblea de copropietarios convocada al efecto por una mayoría de dos tercios de votos del total de componentes, que representaren por lo menos los 3/4 (tres cuartos) del valor del edificio, fijado por la Dirección General del Catastro Nacional o quien haga sus veces. Redacción dada por el art. 2º del decreto-ley

20 Artículo 15.- (Desafectación de una unidad).- En los casos en que un bien común se destine a unidad independiente de los copropietarios o que el bien individual se destine a bien común, o que un bien individual se amplíe integrándolo con un bien común, se abrirá o modificará la matrícula según corresponda. En la escritura de declaratoria o en la modificación del reglamento de copropiedad, en su caso, se hará constar: A) La autorización municipal que habilite la mutación. B)La modificación registrada en las Oficinas del Catastro del plano de mensura y fraccionamiento horizontal. Si no cambia la configuración del bien se podrá registrar certificado de agrimensor o ingeniero agrimensor que constate esa circunstancia. C)El certificado expedido por las oficinas catastrales de empadronamiento y avalúo si se refiere a una nueva unidad, de avalúo si se refiere a una unidad ampliada, y de clausura de padrón y nuevo avalúo de las unidades si se tratare de ampliación o transformación de bienes individuales en comunes. En los casos de incorporación según el decreto-ley Nº , de 3 de setiembre de 1974, se omitirá la autorización municipal. En todos los casos las oficinas catastrales comunicarán a los respectivos Municipios los cambios ocurridos a fin de que tomen nota en los permisos municipales y los consideren a los fines tributarios. El Registrador relacionará las matrículas nuevas con las clausuradas o modificadas. Las mutaciones del régimen horizontal previstas en el presente artículo y en el artículo anterior serán inoponibles a los terceros con derechos vigentes registrados, perjudicados por los cambios relacionados, que no los hubieren consentido.

21 Es un derecho real y puede definirse de la siguiente forma: Derecho real, limitativo del dominio (salvo cuando reside en el patrimonio de todos los propietarios, situación en la que pasará a ser un atributo más de la propiedad) que recae sobre un edificio de propiedad horizontal y consiste en la facultad de construir sobre bienes comunes y hacer suyo lo construido.

22 Si lo construido constituye nuevas unidades se producirá automáticamente el ingreso a la copropiedad y en caso de que ya la integrará se producirá variación en las cuotas de dominio; sea porque existe una o más unidades nuevas o porque modifica, ampliando la que ya tiene a costa de bienes comunes.

23 1) Edificio en estado horizontal Todo lo que se construya será del propietario por accesión. Todo lo que se construya será del propietario por accesión.

24 2) En régimen de P.H. A)- Todos los copropietarios construyen nuevas unidades quedan en condominio por accesión. A)- Todos los copropietarios construyen nuevas unidades quedan en condominio por accesión. B)- Autorización (negocio dispositivo que transfiere el derecho de sobreelevar) (negocio oneroso o gratuito) B)- Autorización (negocio dispositivo que transfiere el derecho de sobreelevar) (negocio oneroso o gratuito)

25 B1- Autorización a un copropietario No tiene por sí poder para sobreelevar necesita el consentimiento de los demás cambia art. 12 mayoría 2/3 que representen ¾ valor; límite que no se lesionen derechos adquiridos. (inc. final art. 15 de la ley ) No tiene por sí poder para sobreelevar necesita el consentimiento de los demás cambia art. 12 mayoría 2/3 que representen ¾ valor; límite que no se lesionen derechos adquiridos. (inc. final art. 15 de la ley )

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27 C )- Reserva: (En tal caso no necesita consentimiento alguno). Mantiene en su patrimonio el derecho de sobreelevar al vender las unidades, no dependiendo de la reserva o no de uso exclusivo C1)- A favor del propietario original del edificio. C2)- A favor de un tercero por cesión del titular del derecho de sobreelevar

28 DONDE DEBE HACERSE LA RESERVA Reglamento negocio normativo estatutario que integra el título. (art. 16). REGLAMENTACION DE LA RESERVA Y/O AUTORIZACION Límites máximos o pautas para su determinación, lugar preciso de la obra.

29 1)- Copropietario art. 13, título el de su unidad original 2)- Cesionario y/o tercero autorizado, título cesión o autorización (negocio dispositivo) 3)- Reservante título aquel por el que adquirió el bien en régimen de propiedad común

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