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Análisis de los estándares de prestación del servicio público a partir de la jurisprudencia argentina reciente sobre derecho humano al agua Liber Martin.

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1 Análisis de los estándares de prestación del servicio público a partir de la jurisprudencia argentina reciente sobre derecho humano al agua Liber Martin Instituto del Agua y el Ambiente Prof. Joaquín López Universidad de Mendoza III Ateneo 2011

2 Sumario Parte I Planteamiento general 1.- Reconocimiento 2.- Contenido y límites 3.- El derecho humano al agua en el marco de los servicios públicos de agua potable (y saneamiento) Parte II Análisis de los estándares de prestación del servicio público a partir de la jurisprudencia argentina reciente sobre derecho humano al agua 1.- Provisión del servicio 2.- Calidad del servicio 3.- Corta del servicio a) Indigencia b) Procedimiento irregular c) Conexión clandestina Conclusiones Conclusiones

3 I. Planteamiento general. Más allá del reconocimiento.. 1- Reconocimiento Desde antiguo Uso común, servicio público, derecho humano Uso común, servicio público, derecho humanoReciente OG Nº 15 (2002) OG Nº 15 (2002) Constituciones (1994; Der. Comp.) Constituciones (1994; Der. Comp.) Leyes (US 8471 Mza; LAg CABA 2010) Leyes (US 8471 Mza; LAg CABA 2010) Declaración ONU 28 de julio de Precisiones. Declaración ONU 28 de julio de Precisiones. Más allá del reconocimiento… Más allá del reconocimiento…

4 I. Planteamiento general. Contenido y límites 2.- Presupuestos (1) a) Se trata de un derecho humano reconocido en el plano nacional e internacional, interdependiente con otros derechos humanos, de contenido limitado, variable, de satisfacción progresiva, a) Se trata de un derecho humano reconocido en el plano nacional e internacional, interdependiente con otros derechos humanos, de contenido limitado, variable, de satisfacción progresiva, No implica gratuidad, propiedad pública, ni requiere necesariamente de su prestación directa por parte del Estado. No implica gratuidad, propiedad pública, ni requiere necesariamente de su prestación directa por parte del Estado. b) En cuanto a su alcance, existe acuerdo en que es más amplio que el uso común decimonónico, aunque a veces se lo identifica con el acceso al agua mínima para evitar deshidratación, etc. (noción restringida) Sin embargo, como derecho fundamental autónomo o derivado, aquél comprende también el agua necesaria para satisfacer otras necesidades vinculadas a la realización de derechos humanos interdependientes (derecho a la vida, salud, alimentación, condiciones de vida dignas, etc) (noción amplia). b) En cuanto a su alcance, existe acuerdo en que es más amplio que el uso común decimonónico, aunque a veces se lo identifica con el acceso al agua mínima para evitar deshidratación, etc. (noción restringida) Sin embargo, como derecho fundamental autónomo o derivado, aquél comprende también el agua necesaria para satisfacer otras necesidades vinculadas a la realización de derechos humanos interdependientes (derecho a la vida, salud, alimentación, condiciones de vida dignas, etc) (noción amplia). c) El uso doméstico es el mínimo contenido que, con preferencia sobre el resto de los usos, el Estado debe garantizar, asegurando a la población acceso a agua suficiente para prevenir la deshidratación y enfermedades. Pero como derecho fundamental, el derecho al agua no se agota allí -50/60 litros por día-, lo demás será objeto de satisfacción progresiva, servicio público (regularidad) (adjudicado por la democracia y el mercado). c) El uso doméstico es el mínimo contenido que, con preferencia sobre el resto de los usos, el Estado debe garantizar, asegurando a la población acceso a agua suficiente para prevenir la deshidratación y enfermedades. Pero como derecho fundamental, el derecho al agua no se agota allí -50/60 litros por día-, lo demás será objeto de satisfacción progresiva, servicio público (regularidad) (adjudicado por la democracia y el mercado).

5 I. Planteamiento general. Contenido y límites 2.- Presupuestos (2) d) Se trata de una necesidad y de un derecho humano individual pero a la vez y fundamentalmente colectivo que implica derechos y obligaciones para personas públicas y privadas. Como tal, la responsabilidad por su efectiva satisfacción es en primer término individual, sin perjuicio de la responsabilidad estatal directa por su regulación y control, y subsidiaria frente a las personas que no pueden satisfacer el derecho por carecer de los medios necesarios. d) Se trata de una necesidad y de un derecho humano individual pero a la vez y fundamentalmente colectivo que implica derechos y obligaciones para personas públicas y privadas. Como tal, la responsabilidad por su efectiva satisfacción es en primer término individual, sin perjuicio de la responsabilidad estatal directa por su regulación y control, y subsidiaria frente a las personas que no pueden satisfacer el derecho por carecer de los medios necesarios. e) Como todos los derechos, no es absoluto y puede ser limitado en función del interés público y privado integrándolo y armonizándolo con el resto del ordenamiento jurídico (régimen de uso común y servicio público), pero sin desnaturalizarlo. e) Como todos los derechos, no es absoluto y puede ser limitado en función del interés público y privado integrándolo y armonizándolo con el resto del ordenamiento jurídico (régimen de uso común y servicio público), pero sin desnaturalizarlo.

6 I. Planteamiento general. Contenido y límites 3.- Contenido y límites Particularmente conflictiva resulta la armonización de su ejercicio en situaciones tales como: Cuánta agua? Para qué usos? Usos comunes y/o especiales? la inclusión de usos agrícolas y fabriles de subsistencia; recreativos y/o ambientales ? Cuánta agua? Para qué usos? Usos comunes y/o especiales? la inclusión de usos agrícolas y fabriles de subsistencia; recreativos y/o ambientales ? Cómo? a través de qué medios? Accesibilidad; Redes, bidones, cisternas, fuentes públicas, prohibición de utilización de máquinas en usos comunes; Cómo? a través de qué medios? Accesibilidad; Redes, bidones, cisternas, fuentes públicas, prohibición de utilización de máquinas en usos comunes; A qué precio? Asequibilidad de tarifas y contribuciones económicas por su ejercicio; gratuidad y subsidio; la suspensión o restricción por servicios impagos; A qué precio? Asequibilidad de tarifas y contribuciones económicas por su ejercicio; gratuidad y subsidio; la suspensión o restricción por servicios impagos; Dónde? En qué situaciones? Su ejercicio en asentamientos inestables, favelas o villas de emergencia o en zonas aisladas; áreas servidas/no servidas; contexto urbano, periurbano, rural; su invocación en casos de emprendimientos inmobiliarios futuros, ilegales o antirreglamentarios; Dónde? En qué situaciones? Su ejercicio en asentamientos inestables, favelas o villas de emergencia o en zonas aisladas; áreas servidas/no servidas; contexto urbano, periurbano, rural; su invocación en casos de emprendimientos inmobiliarios futuros, ilegales o antirreglamentarios; Entre quiénes? Estado y ciudadanos? Ciudadanos y ciudadanos? Estados y estados? Los deberes u obligaciones internacionales o intrafederales Entre quiénes? Estado y ciudadanos? Ciudadanos y ciudadanos? Estados y estados? Los deberes u obligaciones internacionales o intrafederales Problema central en Argentina: desplazamiento hacia el campo de los servicios públicos de agua potable y saneamiento Problema central en Argentina: desplazamiento hacia el campo de los servicios públicos de agua potable y saneamiento

7 I. Planteamiento general. El derecho humano al agua en el marco de los SP de agua… Derecho humano al agua en el marco sp de agua y saneamiento Porque en un contexto de crisis del agua, uso intensivo, competencia por usos y contaminación es cada vez más difícil efectuar un uso común, es decir para necesidades de subsistencia. Porque en un contexto de crisis del agua, uso intensivo, competencia por usos y contaminación es cada vez más difícil efectuar un uso común, es decir para necesidades de subsistencia. Porque el 95 % de la población argentina será urbana en el 2025 (CEPAL). Porque el 95 % de la población argentina será urbana en el 2025 (CEPAL). Porque si bien tanto el derecho al agua como al saneamiento admiten satisfacción fuera de los esquemas de servicio público de redes (surtidores públicos, camiones cisterna, pozos negros), en los contextos urbanos no existe alternativa ambientalmente sustentable hasta el momento que no se la provisión del servicio a escala a través de las redes y plantas potabilizadoras y de tratamiento de efluentes. Porque si bien tanto el derecho al agua como al saneamiento admiten satisfacción fuera de los esquemas de servicio público de redes (surtidores públicos, camiones cisterna, pozos negros), en los contextos urbanos no existe alternativa ambientalmente sustentable hasta el momento que no se la provisión del servicio a escala a través de las redes y plantas potabilizadoras y de tratamiento de efluentes. Porque en Argentina es la forma en que normalmente se satisface el derecho (el 78 % de la población cuenta con SP de agua potable y el 43 % con servicio de cloacas) con lo cual el estándar de satisfacción del derecho, por condiciones de equidad y disponibilidad de recursos se ubica próximo a éste umbral y no en la existencia de surtidores o cursos de aguas cercanos, sólo considerados en ámbitos rurales, situaciones de emergencia o en países con muy inferiores niveles de desarrollo. Porque en Argentina es la forma en que normalmente se satisface el derecho (el 78 % de la población cuenta con SP de agua potable y el 43 % con servicio de cloacas) con lo cual el estándar de satisfacción del derecho, por condiciones de equidad y disponibilidad de recursos se ubica próximo a éste umbral y no en la existencia de surtidores o cursos de aguas cercanos, sólo considerados en ámbitos rurales, situaciones de emergencia o en países con muy inferiores niveles de desarrollo.

8 II. Estándares de prestación del SP y jurisprudencia reciente sobre DHA Contenido, límites y judiciabilidad 1.- Derecho al agua y/o a la provisión del servicio? CIDH Causa N° , Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ – Neuquén, Argentina (1997) CIDH Causa N° , Comunidades Mapuche Paynemil y Kaxipayiñ – Neuquén, Argentina (1997) TSJ de Neuquén Defensoría de Menores Nº 3 c. Poder Ejecutivo Municipal p/amparo (02/03/1999) TSJ de Neuquén Defensoría de Menores Nº 3 c. Poder Ejecutivo Municipal p/amparo (02/03/1999) Es procedente la medida de emergencia dictada en el marco de una acción de amparo tendiente que se reconozca el derecho a la salud, al agua y a un medio ambiente sano que tienen los niños y las familias de escasos recursos de una comuna, frente a la omisión de las autoridades en prestar un servicio público básico - en el caso, la provisión de agua potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino a residentes en asentamientos precarios cuyas napas subterráneas se hallan contaminadas-, pues el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel de salud posible para los menores … Es procedente la medida de emergencia dictada en el marco de una acción de amparo tendiente que se reconozca el derecho a la salud, al agua y a un medio ambiente sano que tienen los niños y las familias de escasos recursos de una comuna, frente a la omisión de las autoridades en prestar un servicio público básico - en el caso, la provisión de agua potable y cisternas para su conservación en buen estado con destino a residentes en asentamientos precarios cuyas napas subterráneas se hallan contaminadas-, pues el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel de salud posible para los menores … CSJN Tobas, Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra (18/09/2007), Fallos: 330:4134. no servicio/si agua CSJN Tobas, Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra (18/09/2007), Fallos: 330:4134. no servicio/si agua I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de treinta días informen al Tribunal, con relación a las medidas de protección de la comunidad indígena 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desinfección. (…) III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas (…), I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de treinta días informen al Tribunal, con relación a las medidas de protección de la comunidad indígena 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desinfección. (…) III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas (…), Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, ASIJ c. Ciudad de Buenos Aires, (18/07/2007) (extensísimo fallo) Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, ASIJ c. Ciudad de Buenos Aires, (18/07/2007) (extensísimo fallo) Hizo lugar a la acción impetrada y ordenó que hasta tanto se normalizara la prestación del servicio, el demandado debía proveer agua mediante camiones cisterna. Hizo lugar a la acción impetrada y ordenó que hasta tanto se normalizara la prestación del servicio, el demandado debía proveer agua mediante camiones cisterna. Si derecho al agua, no al servicio cuya existencia depende de una serie de condiciones reglamentarias (áreas servidas/rural/semirural/legitimidad de la posesión del inmueble, etc.) aunque a veces el derecho al agua surja de falta de prestación del servicio… Si derecho al agua, no al servicio cuya existencia depende de una serie de condiciones reglamentarias (áreas servidas/rural/semirural/legitimidad de la posesión del inmueble, etc.) aunque a veces el derecho al agua surja de falta de prestación del servicio… Problemática en asentamientos irregulares, inestables, antirreglamentarios Problemática en asentamientos irregulares, inestables, antirreglamentarios

9 II. Estándares de prestación del SP y jurisprudencia reciente sobre DHA 2.- Calidad del Servicio?... - Aplicación CAA (art. 982) sobre normas marco regulatorio, Contrato Concesión y/o administrativas (arsénico) Cámara Contencioso Administrativo San Nicolás, Conde Alberto, c/ Aguas Bonaerenses SA (30/10/2008); Cámara Contencioso Administrativo San Nicolás, Conde Alberto, c/ Aguas Bonaerenses SA (30/10/2008); Ordena realizar trabajos y dispone provisión inmediata en bidones a sujetos determinados Ordena realizar trabajos y dispone provisión inmediata en bidones a sujetos determinados Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, Boragina, Juan Carlos, Miano, Marcelo Fabián y Iudica, Juan Ignacio contra Municipalidad de Junín. Amparo (15/08/2009). (derecho a la salud…) Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, Boragina, Juan Carlos, Miano, Marcelo Fabián y Iudica, Juan Ignacio contra Municipalidad de Junín. Amparo (15/08/2009). (derecho a la salud…) Confirma la condena a ajustar parámetros pero da un plazo de 90 días, a partir del cual debe hacerse efectiva Confirma la condena a ajustar parámetros pero da un plazo de 90 días, a partir del cual debe hacerse efectiva la obligación por ese u otros medios… Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo La Plata, Solari, Marta y otros c/ Municipalidad de Alberti (10/08/2010). Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo La Plata, Solari, Marta y otros c/ Municipalidad de Alberti (10/08/2010). Confirma pronunciamiento de 1º instancia, haciendo lugar a la cautelar que ordena el suministro en el plazo de 72 horas a sujetos y establecimientos determinados por los medios que estime pertinentes Confirma pronunciamiento de 1º instancia, haciendo lugar a la cautelar que ordena el suministro en el plazo de 72 horas a sujetos y establecimientos determinados por los medios que estime pertinentes

10 II. Estándares de prestación del SP y jurisprudencia reciente sobre DHA 3.- Corta del servicio de agua y DHA ? A) Corta del servicio indigencia/discapacidad/niños A) Corta del servicio indigencia/discapacidad/niños Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, Encina de Ibarra, Carmen c. Aguas de Corrientes S.A. 13/05/1998 (en una carilla antes de la OG Nº 15 resuelve el dilema y reitera jurisprudencia) Idem, Romero, Adolfo Wenceslao (2002) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, Encina de Ibarra, Carmen c. Aguas de Corrientes S.A. 13/05/1998 (en una carilla antes de la OG Nº 15 resuelve el dilema y reitera jurisprudencia) Idem, Romero, Adolfo Wenceslao (2002) En igual sentido, Juzgado Contencioso Administrativo nº 1, Dpto. Judicial La Plata, U.M.T. c/ABSA s/Amparo, 21/03/05. En igual sentido, Juzgado Contencioso Administrativo nº 1, Dpto. Judicial La Plata, U.M.T. c/ABSA s/Amparo, 21/03/05. Ver tb. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de Tucumán, sala I, Ramos, Elsa Mirta c. Sociedad Aguas del Tucumán, 25/02/2010 Ver tb. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de Tucumán, sala I, Ramos, Elsa Mirta c. Sociedad Aguas del Tucumán, 25/02/2010 La pregunta que queda latente es: ¿es constitucional cuando no media indigencia? La pregunta que queda latente es: ¿es constitucional cuando no media indigencia? B) Corta irregular o improcedente del Servicio (no hay indigencia): B) Corta irregular o improcedente del Servicio (no hay indigencia): Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV (CCivyComCorrientes)(SalaIV) Vallejos Ripoll, Carlos María c. Aguas de Corrientes S.A. 06/05/2009. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV (CCivyComCorrientes)(SalaIV) Vallejos Ripoll, Carlos María c. Aguas de Corrientes S.A. 06/05/2009. Corta improcedente, daño moral DyP, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, Risso Domínguez, Carlos J. c. Aguas Argentinas S.A. 01/11/2005 ; En igual sentido, daño moral por corte improcedente, Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, Carreño Fernando c. Coop. Rural de Servicio Público Rama Caída, (22/09/2009) Corta improcedente, daño moral DyP, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, Risso Domínguez, Carlos J. c. Aguas Argentinas S.A. 01/11/2005 ; En igual sentido, daño moral por corte improcedente, Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, Carreño Fernando c. Coop. Rural de Servicio Público Rama Caída, (22/09/2009) C) Corta del servicio (clandestino) C) Corta del servicio (clandestino) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, Marcoré, Marta Susana c. Aguas de Corrientes S.A. y Ente Regulador de Obras Sanitarias, 25/08/2010 (voto en disidencia Rodríguez) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, Marcoré, Marta Susana c. Aguas de Corrientes S.A. y Ente Regulador de Obras Sanitarias, 25/08/2010 (voto en disidencia Rodríguez) Ver tb. del mismo tribunal declarando legítimo el corte en autos: Quintana de Monzón, Ramona y Monzón Santa Cruz c/Aguas de Corrientes S.A. s/Medida Autosatisfactiva (11/6/2010) Ver tb. del mismo tribunal declarando legítimo el corte en autos: Quintana de Monzón, Ramona y Monzón Santa Cruz c/Aguas de Corrientes S.A. s/Medida Autosatisfactiva (11/6/2010)

11 Conclusiones La jurisprudencia argentina ha acusado recibo de éste derecho y está delineando de forma bastante clara su contenido conforme su configuración constitucional y niveles de desarrollo. La jurisprudencia argentina ha acusado recibo de éste derecho y está delineando de forma bastante clara su contenido conforme su configuración constitucional y niveles de desarrollo. Puede afirmarse en consecuencia que la jurisprudencia ha reconocido el DHA en forma genérica y específica en concretos casos cuyo denominador común es en general el de la pobreza, marginalidad o especial vulnerabilidad de los grupos demandantes. Puede afirmarse en consecuencia que la jurisprudencia ha reconocido el DHA en forma genérica y específica en concretos casos cuyo denominador común es en general el de la pobreza, marginalidad o especial vulnerabilidad de los grupos demandantes. Aunque la jurisprudencia a veces los confunde por que es el medio normal de satisfacción del derecho, debe precisarse que el DHA no es lo mismo que el derecho a la provisión del servicio público, cuya determinación depende de la legalidad de los asentamientos, la conducta estatal previa, la delimitación de las áreas servidas, el OT y la calificación de las áreas como urbanas/periurbanas o rurales, etc. Aunque la jurisprudencia a veces los confunde por que es el medio normal de satisfacción del derecho, debe precisarse que el DHA no es lo mismo que el derecho a la provisión del servicio público, cuya determinación depende de la legalidad de los asentamientos, la conducta estatal previa, la delimitación de las áreas servidas, el OT y la calificación de las áreas como urbanas/periurbanas o rurales, etc. En relación a la calidad del agua en el marco del SP la jurisprudencia ha colocado leyes nacionales como el CAA por sobre el contrato de concesión y/o normativa provincial con fundamento en el DHA y demás DDHH interdependientes En relación a la calidad del agua en el marco del SP la jurisprudencia ha colocado leyes nacionales como el CAA por sobre el contrato de concesión y/o normativa provincial con fundamento en el DHA y demás DDHH interdependientes No puede predicarse en abstracto la in/constitucionalidad del instrumento de la corta del SP de agua puesto que la jurisprudencia ha sostenido su inconstitucionalidad en situaciones de indigencia, o cuando se ha violado el procedimiento previsto por la ley o afectado las garantías constitucionales de debido proceso y derecho de defensa No puede predicarse en abstracto la in/constitucionalidad del instrumento de la corta del SP de agua puesto que la jurisprudencia ha sostenido su inconstitucionalidad en situaciones de indigencia, o cuando se ha violado el procedimiento previsto por la ley o afectado las garantías constitucionales de debido proceso y derecho de defensa

12 Conclusiones En cambio, ha declarado su constitucionalidad cdo. se siga el procedimiento legal/reglamentario para realizarlo sin afectar garantías constitucionales, así como cuando se trate de conexiones clandestinas En cambio, ha declarado su constitucionalidad cdo. se siga el procedimiento legal/reglamentario para realizarlo sin afectar garantías constitucionales, así como cuando se trate de conexiones clandestinas En la mayoría de los casos se consigna la responsabilidad estatal, se destaca el carácter de la corta como medio subsidiario y no principal para la obtención del cobro (apremio) y se pondera la existencia de medios alternativos para la satisfacción del derecho (surtidores públicos). En la mayoría de los casos se consigna la responsabilidad estatal, se destaca el carácter de la corta como medio subsidiario y no principal para la obtención del cobro (apremio) y se pondera la existencia de medios alternativos para la satisfacción del derecho (surtidores públicos). La inconstitucionalidad se ha fundado tanto en la obligación/derecho a la prestación de SP como, más recientemente, en el DHA, el derecho a la salud, a la vida, o a condiciones de vida dignas y hasta en el derecho del usuario a condiciones de trato equitativo y digno. La inconstitucionalidad se ha fundado tanto en la obligación/derecho a la prestación de SP como, más recientemente, en el DHA, el derecho a la salud, a la vida, o a condiciones de vida dignas y hasta en el derecho del usuario a condiciones de trato equitativo y digno. Sin embargo, la judiciabilidad en orden a su realización tiene límites. Habrá que ver hasta dónde llega y hasta que punto incide en la definición de las políticas públicas, que no hay que olvidarlo, constituyen la auténtica herramienta con la que cuentan los poderes públicos para hacer efectivos los DESC. Sin embargo, la judiciabilidad en orden a su realización tiene límites. Habrá que ver hasta dónde llega y hasta que punto incide en la definición de las políticas públicas, que no hay que olvidarlo, constituyen la auténtica herramienta con la que cuentan los poderes públicos para hacer efectivos los DESC.


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