Introducción: Tutela de los “usuarios” por prestación de “servicios públicos domiciliarios” Capítulo VI Ley 24.240 Dr. José H. Sahián - josesahian@hotmail.com.

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1 Introducción: Tutela de los “usuarios” por prestación de “servicios públicos domiciliarios”
Capítulo VI Ley Dr. José H. Sahián -

2 Modelos de servicio público
AMERICANO FRANCES Sistema adoptado en Argentina Antes y después del proceso de privatización Dr. José H. Sahián -

3 Concepto de servicio público
Son actividades a las que el estado declara como de “interés público” y cuya prestación (titularidad) está sustraída de los particulares. Dr. José H. Sahián -

4 Caracteres del servicio publico
Continuidad: el servicio público no puede ser interrumpido Regularidad: obliga a prestar el servicio de acuerdo a ciertas condiciones preestablecidas Uniformidad el servicio debe ser prestado a todo el que lo solicite en igualdad de condiciones Generalidad es el deber de prestarlo a todo habitante de la Nación sin discriminaciones La obligatoriedad es el deber ineludible de prestarlo por parte del Estado, concesionario, licenciatario o particular Es tarifado Dr. José H. Sahián -

5 Clasificación de servicios públicos
Propios: los que presta (titularidad) el Estado -por sí o a través de concesionarios- Impropios, los que prestan (titularidad) los particulares bajo el poder reglamentario del Estado (por ejemplo: taxis, farmacias) Dr. José H. Sahián -

6 Concepto de servicio público “domiciliario”
Son aquellos servicios que además de ser prestados en condiciones de: generalidad, continuidad, uniformidad regularidad Llegan a los domicilios por medio de conexiones particulares Requieren de instalaciones o artefactos específicos. ¿Cuáles son los servicios protegidos por la ley ? Gas Telefonía fija Electricidad Aguas y desagües cloacales Dr. José H. Sahián -

7 Régimen normativos de los servicios públicos «nacionales»
Energía eléctrica Ley Autoridad de contralor al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) . Gas natural domiciliario Ley Autoridad de aplicación de este servicio es el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) . Agua potable y desagües cloacales Decreto 999/1992 . La autoridad de aplicación es el ETOSS . Telefonía fija Resolución /1999 de la Secretaría de Comunicaciones, siendo ésta última la autoridad de aplicación en la materia. En esa Resolución se estableció el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico. Dr. José H. Sahián -

8 Servicios públicos: Régimen federal o local: CSJN
En un caso del año 2007 la CSJN resolvió que la ley 3674 de la Provincia de Río Negro, en cuanto ordenaba a la licenciataria del «servicio telefónico» adoptar las medidas técnicas y administrativas tendientes a la emisión de facturas con discriminación de las llamadas realizadas, a solicitud y sin gasto para el usuario, implicaba un indebido avance de la Provincia sobre facultades delegadas a la Nación, toda vez que se introducía en la regulación de aspectos relativos al funcionamiento y organización del servicio telefónico de competencia exclusiva del gobierno federal En disidencia ZAFFARONI y LORENZETTI CSJN, “Telefónica de Argentina S.A.”, 11/07/2007, Este fallo a su vez seguía el criterio sentado por el Tribunal Superior de la Nación en el año 2003 en una causa en la cual se atacó la validez de la ley 6073 de la provincia de Mendoza que tenía un similar objeto a la norma rionegrina (CSJN, “Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza”, 25/11/2003). Dr. José H. Sahián -

9 Críticas a la regulación del capítulo VI de la LDC
No solo debería aplicarse al “domiciliario” Se debería aplicar a todos los servicios públicos (ej. Transporte y correo). También debería protegerse a empresas (no solo usuarios del art. 1) mediante régimen de «condiciones generales de contratación». No se contempló ciertas situaciones como el «gas en garrafa» (por no ser considerado servicio público). Dr. José H. Sahián -

10 Críticas a la regulación del capítulo VI de la LDC - Nuevas tendencias:
Parte de la doctrina (Bersten) admite que la regulación del capítulo VI debería extender a otros supuestos, aun cuando no revistan carácter de servicios públicos: Internet Cable Celular La jurisprudencia ha admitido algunos casos concretos de aplicación analógica. Derechos comparado: Vgr. Communications Market Act (Finlandia) considera a internet como «derecho esencial». Dr. José H. Sahián -

11 Importancia de la protección diferenciada
Causas de la importancia: la libertad de usar o no el servicio es ilusoria, pues significa la libertad de renunciar a una parte fundamental de la vida social" (García de Enterría) poseen como nota distintiva su prestación en condiciones monopólicas o de competencia disminuida, potenciando la posición de subordinación que ocupa el usuario frente a quienes los brindan (Stiglitz) Gas Electricidad monopolio Aguas y desagües cloacales Telefonía Fija posición dominante Dr. José H. Sahián -

12 Art. 25 antes de la reforma: supletoriedad normativa
La ley se aplicaba supletoriamente a la regulación administrativa del servicio público domiciliario. Posición de la doctrina y la jurisprudencia antes de la reforma: POSICION LITERAL: En aquellos supuestos no contemplados por el marco regulatorio de un servicio determinado, recién regirá lo establecido por la ley 24240 POSICIONES INTERMEDIAS: debe regir la solución específica y menos favorable de la regulación especial "sólo cuando el supuesto de hecho contemplado surja claro y concreto". La excepción del art. 25 ley a la idea orientadora del criterio más favorable para el consumidor (arts. 3 y 37), en cuanto a su aplicación supletoria, "debe ser de interpretación sumamente restrictiva". Deben «integrarse» las obligaciones de la ley 24240, al derecho administrativo (Wajntraub, Lorenzetti). Debe armonizarse las normas (“CNFed Cadm “Ciancio J. C/Energas”). POSICION FAVORABLE AL CONSUMIDOR: La se aplicaba cuando la legislación administrativa no “tutela” al consumidor (Farina). Dr. José H. Sahián -

13 Conflicto Normativo – antes de reforma
Muratorio había postulado que sólo cuando la "legislación específica" a la que se refiere la LDC equivale a ley formal, la supletoriedad adquiere aplicación. Habida cuenta de ello, la ley de defensa del consumidor sólo cedería ante: la ley reguladora de la industria gasífera- y la ley marco regulatorio eléctrico-, ya que los restantes servicios públicos están regidos por disposiciones reglamentarias, dictadas por el PEN, por lo que tendría preferencia la LDC. Dr. José H. Sahián -

14 Art. 25: después de la reforma: Normativa
«Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor». Aplicación conjunta e integrada de las regulaciones administrativas y la ley Con la : No es de aplicación supletoria porque: “en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará aplicable la más favorable para el consumidor”. Dr. José H. Sahián -

15 Art. 25: después de la reforma: Reclamos
Los reclamos podrán «presentarse» ante: el ente regulador o la autoridad de aplicación de la LDC No prescribe ante quien se «sustanciarán» Wajntraub se pronuncia porque intervenga en el trámite el ente regulador específico, pero aplicando todas las normas pertinentes contenidas en el Estatuto del Consumidor. (antes de la reforma, los reclamos debían presentarse ante los antes reguladores). Problemas: Captura Distancia No se requiere reclamo administrativo PREVIO accionar judicialmente. Dr. José H. Sahián -

16 Art. 25: después de la reforma: Reclamos
“En caso de reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del suministro de energía eléctrica, no resulta obligatorio para el usuario agotar la vía administrativa ante el ente regulador como requisito previo ineludible para recurrir ante la Justicia”. DRES.: ESTOFAN (EN DISIDENCIA) – POSSE – SBDAR (EN DISIDENCIA PARCIAL) – ACOSTA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Civil y Penal Sentencia: 874 Fecha de la Sentencia: 12/09/2014 GUTIERREZ MARIA ROSA Vs. E.D.E.T. S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS “Ante el reclamo del usuario del servicio de energía eléctrica de una indemnización por daños y perjuicios atribuidos al accionar supuestamente lesivo de la empresa concesionaria, no resulta de aplicación la norma del artículo 49 de la ley 6608”. DRES.: ESTOFAN (EN DISIDENCIA PARCIAL) – POSSE (EN DISIDENCIA PARCIAL) – SBDAR – MOLINA – IBAÑEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Civil y Penal Sentencia: 322 Fecha de la Sentencia: 29/05/2013 MAGI FRANCISCO JOSE Vs. EDET S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS Dr. José H. Sahián - 16

17 Art. 25 – otras obligaciones
«DEBER DE INFORMACIÓN»: Entregar constancia escrita de las condiciones de las prestaciones y de los derechos y obligaciones de las partes. Informar de ello en las oficinas de atención. Colocar en las facturas que “el usuario tiene derecho a indemnización por sobrefacturación o cobro indebido” Este aviso deberá exhibirse en carteles en las oficinas de atención al público. Entregar factura detallada a solicitud del usuario (dec.reg.1798/94). Si es con continuidad: puede tener costo. Dr. José H. Sahián -

18 Art. 26 – RECIPROCIDAD de trato
Trato recíproco: En los reintegros o devoluciones (intereses) debe utilizarse igual criterio que para la mora (reciprocidad de trato) se debe reintegrar o devolver las sumas de dinero. No basta la mera acreditación que suelen hacer las empresas; porque, de lo contrario, no existiría reciprocidad en el trato ya que se recibiría del usuario dinero y se le devolverían “créditos” o conceptos equivalentes para su próxima factura (FARINA ). Trato equitativo y digno: = 8 bis Dr. José H. Sahián -

19 Art. 27 – «deber de información»
ANTES DE LA REFORMA: Habilitar registro de reclamos, en la propia empresa. “Resolver” los reclamos en plazo perentorio conforme la reglamentación (en 10 días, según dec. reg.1798/94). El Decreto 1798/1194 habla de “contestar” los reclamos en diez días pero no de “satisfacerlos” No pueden utilizarse solo mecanismos impersonales de atención (Wanjtraub; Idem: Juzg Nac Fed CAdm, 5, “Unión de usuarios y consumidores c/C.N.C. y otros”) . Además DESPUES DE LA REFORMA: El reclamo puede efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico. Debe emitirse una constancia del reclamo (“números de reclamo”) Atención personalizada del reclamo (opción del consumidor) Derecho Comparado UTILIZACIÓN DEL SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE PARA OTRAS FINALIDADES COMERCIALES: En España se encuentra prohibido utilizar el servicio de atención al cliente en beneficio y difusión de “actividades de comunicación comercial de todo tipo» (Art. 21.2, Real Decreto Legislativo 1/2007 de España). Dr. José H. Sahián -

20 Art. 28: Otro deber de información
Se debe informar “convenientemente” sobre condiciones de seguridad. La obligación se relaciona con la obligación de seguridad de los arts. 5 y 6 de la LDC Dr. José H. Sahián -

21 Art. 29: LA MEDICIÓN DE CONSUMOS
Las autoridades de contralor pueden intervenir para controlar los instrumentos de medición. Se garantiza a los usuarios el control individual de los consumos Tribunal Constitucional de Portugal rechazó la inconstitucionalidad de las reglamentaciones que establecen el modo de medición del servicio telefónico, y el contralor de éste. Se había controvertido que los equipos de medición se encontraban en las centrales telefónicas, lo que impedía -en los hechos- que los usuarios pudieran “demostrar su derecho”. El Tribunal entendió que la ubicación de los equipos de medida en las centrales telefónicas no imposibilita que el consumidor pueda fiscalizar la facturación; no observándose que de tal situación se derive infracción de los derechos constitucionales de los usuarios que derivan del art. 60.1 Dr. José H. Sahián -

22 Art. 29: LA MEDICIÓN DE CONSUMOS
Las facturas deben entregarse 10 días «corridos» antes del vencimiento No se establece cuál es la consecuencia del incumplimiento de la entrega en término de la factura Si se entregara después el plazo de vencimiento se desplazaría el vencimiento, pero ello acarrea problemas de prueba y de operatividad en el pago (Farina). Dr. José H. Sahián -

23 Art. 30 – “Interrupción o suspensión del servicio”
ARTICULO 30. — «Interrupción de la Prestación del Servicio. Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura». Dr. José H. Sahián -

24 Art. 30 – “Interrupción o suspensión del servicio”: RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR
La empresa cuenta con un plazo de 30 días para demostrar que la causa no le es imputable: caso contrario presunción iuris tantum contra la empresa. El plazo de 30 días corre desde el reclamo del usuario La empresa debe indemnizar reintegrando el importe del servicio no prestado; en el mismo plazo. Sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios (CNFed CC, II, “Jorge Abraham c/Edesur SA” Plazo para reclamar: desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los 15 días posteriores al vencimiento. Plazo de caducidad criticado por la doctrina!!! Dr. José H. Sahián -

25 Art. 30 – “Interrupción o suspensión del servicio” CRITICAS
1)- ¿Qué sucede si prueba la empresa no es responsable de la interrupción o suspensión? Por ejemplo caso fortuito o culpa de tercero No debe reintegrar Solución irrazonable En el congreso EuroAmericano de protección jurídica al consumidor (2010) se proclamó: «La empresa solo se puede liberar probando que la interrupción proviene del obrar del usuario». 2)- El art. 30 No regula la continuidad del servicio¡¡¡¡ 3)- El plazo de 30 días otorgado a la empresa es irrazonable. Dr. José H. Sahián -

26 (CNCom, Sala D, 20/05/2010, «R.L.P. vs Telecom Argentina Arnet»)
Art. 30 – “Interrupción o suspensión del servicio” Extensión de la norma a servicios NO públicos Fallo: «Se aplicó a una empresa de servicio de internet lo dispuesto en el art. 30, estableciéndose que la interrupción se presumía imputable a la empresa prestadora» (CNCom, Sala D, 20/05/2010, «R.L.P. vs Telecom Argentina Arnet») Dr. José H. Sahián -

27 Art. 30 bis – mod. ley 24787 La falta de manifestación en la factura que existen “deudas pendientes” hace presumir que no hay deudas. En su caso deberán consignar: fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados Caso contrario: Presunción de liberación iure et de iure (para la mayoría, Farina vgr.) Algunos sostienen que es presunción iuris tantum (Berstein). Si solo consignan algunos conceptos o fechas, la presunción opera respecto de los omitidos. Es una defensa valida en el juicio ejecutivo. Dr. José H. Sahián -

28 ARTICULO 31. — Cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los DOS (2) años anteriores se presume que existe error en la facturación. Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos DOCE (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio. En los casos en que un prestador de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados. El prestador dispondrá de un plazo de TREINTA (30) días a partir del reclamo del usuario para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado. Si el usuario no considerara satisfecho su reclamo o el prestador no le contestara en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los TREINTA (30) días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si éste no hubiera respondido. En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, el prestador deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el prestador cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente. Si el reclamo fuera resuelto a favor del prestador éste tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago. La tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del CINCUENTA POR CIENTO (50%) la tasa pasiva para depósitos a TREINTA (30) días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago. La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley. Las facultades conferidas al usuario en este artículo se conceden sin perjuicio de las previsiones del artículo 50 del presente cuerpo legal. Dr. José H. Sahián -

29 Art. 31: 1ra. Hipótesis: sobrefacturación
Si se excede de 75 % del promedio de consumos Se presume el error en la facturación el usuario solo debe pagar el promedio Estacionales: el mismo periodo dos años anteriores Gas, Energía No estacionales: últimos 12 meses Telefonía, Agua En 30 días la empresa debe acreditar que el consumo facturado es correcto, bajo apercibimiento que el pago sea cancelatorio. Dr. José H. Sahián -

30 Art. 31 – 2da hipótesis: “Cobro Indebido o facturas pagadas”
En caso de que el prestador facturase “conceptos indebidos o facturas ya abonadas” el usuario podrá presentar reclamo (a diferencia del art. 30, no hay plazo fijado para el reclamo). Debe «abonar» únicamente los conceptos no reclamados. El prestador tiene 30 días para demostrar, desde el reclamo, que el consumo es correcto. Si el usuario no se considera satisfecho o no le contestara el proveedor, tiene 30 días para reclamar ante el organismo de control plazo de caducidad Dr. José H. Sahián -

31 Art. 31 – sobrefacturación o cobro indebido
Resolución a favor del consumidor: devolución de lo pagado indebidamente + intereses + indemnización del 25% Resolución a favor del prestador: diferencia entre lo adeudado y lo pagado + intereses. Dr. José H. Sahián -

32 Art. 31 último párrafo: intereses
Los intereses moratorios no pueden exceder el 50% de la tasa pasiva para depósitos a 30 días del BNA Antes de la reforma: tasa activa (casi todas las reglamentaciones de servicios públicos así lo disponen) La redacción actual no prescribe nada sobre intereses punitorios. Además agregó la Ley 26361: La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley. Las facultades conferidas al usuario en este artículo se conceden sin perjuicio de las previsiones del artículo 50 del presente cuerpo legal. Dr. José H. Sahián -

33 ¿Es un derecho del consumidor participar en los entes de control
¿Es un derecho del consumidor participar en los entes de control? DIVERSAS POSTURAS: El art. 42 de la Constitución Nacional tercer párrafo establece que «la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control». Algunos autores responden afirmativamente: 1).- Un nivel mínimo de intervención se daría conformando un Consejo Asesor de consulta facultativa. 2).- un estadio intermedio sería un Consejo Asesor también, pero cuyo asesoramiento resulte obligatorio en ciertas materias y debidamente fundado el apartamiento a sus recomendaciones. 3).- En un modelo de máxima, los representantes de las asociaciones de usuarios integrarían los órganos directivos de los entes reguladores con idénticas atribuciones y deberes que los restantes miembros. 4).- NEGATIVA: Cassagne niega que se trate de un derecho Dr. José H. Sahián -

34 Audiencias Públicas Es un mecanismo de debate contemplado en el art 42 CN CONCEPTO: Es un procedimiento instituido para garantizar la participación de los prestadores, de los usuarios, del público en general en lo atinente a los servicios públicos. “una nueva garantía constitucional de tipo procesal que conforma el derecho a ser oído de toda persona con intereses afectados de manera directa o indirecta… por la prestación de un servicio público» (GOZAINI) Conmueve la relación tradicional entre cliente y empresas, porque propende a la participación del público usuario en la toma de decisiones, tales como un eventual aumento de tarifas Las “encuestas” no garantizan participación en audiencias públicas (CNFed Cadm, IV, Unión de usuarios y consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros” Dr. José H. Sahián -

35 ¿Los usuarios tienen “derecho” a la realización de audiencias públicas?
En contra: Fonrouge expresó que "...sin perjuicio de valorar como loables los propósitos perseguidos por el texto del art. 42 de la Constitución reformada en 1994, consideramos que no puede juzgarse como preceptiva la realización de audiencias públicas La Procuración del Tesoro de la Nación, en relación a este tema, ha dicho que "...El artículo 42 de la Constitución Nacional reviste un carácter programático, A favor: Gordillo sostiene, que el requisito de la realización de audiencia pública, como elemento del procedimiento administrativo previo a la emisión de normas administrativas de carácter general, "...es en verdad de naturaleza constitucional ... haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especifico de que se trate...". En el precedente "Youssefian", se expresó que "es adecuado interpretar que el instituto de la audiencia pública constituye uno de los cauces posibles para el ejercicio de los derechos contemplados en el mentado art. 42 de la Constitución Nacional. Dr. José H. Sahián -