SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Introducción 1. El nacimiento de la responsabilidad profesional: Periódicamente entran al escenario jurídico nuevas personas que imponen nuevas realidades. En el pasado remoto entraron a este escenario las personas jurídicas. Mucho más recientemente, personas o “cosas” a las que la ley no les reconocía derechos. Por ejemplo, el patrimonio autónomo o el concebido (nasciturus) en el Código General del Proceso. También hace un buen tiempo hicieron su entrada al mundo de lo jurídico los comerciantes, a quienes ya no se les podía tratar como ciudadanos comunes, sujetos al Código Civil, sino como ciudadanos especiales sujetos, por tanto, a normas especiales: las contenidas en el Código de Comercio.

Introducción Posteriormente, y de manera reciente en nuestro medio, han aparecido con fuerza nuevos personajes. Entre ellos están el consumidor, indefenso y agobiado al que las nuevas normas quieren proteger de cualquier forma posible, y el profesional que, entre otras cosas, ha sido caracterizado, en ocasiones, como el que utiliza su saber hacer profesional para sacar ventaja (indebida) de ese pobre consumidor. ¿El profesional apareció instantáneamente y de un momento al otro? Por supuesto, no. También, por supuesto, como suele suceder, primero existió el profesional como una realidad y, tiempo después, como una categoría jurídica. ¿Cuándo apareció el profesional en el escenario jurídico? En Francia, como lo narra el Profesor Le Tourneau, cuando la jurisprudencia, poco a poco, a golpes de sentencias, les fue endilgando a ciertos individuos, que tenían un determinado saber, nuevas o más pesadas cargas y obligaciones.

Introducción También el legislador ha intervenido para crear la figura del profesional, reglamentando los oficios y las profesiones, creando obligaciones propias y regímenes estrictos de responsabilidad. Piénsese, por ejemplo, en los ejemplos clásicos del médico y del abogado. O en el caso del transportador, cuyo régimen es tan especializado que tiene una modalidad de seguro particular. Por supuesto, las circunstancias también han tenido una importante participación en la creación de la figura del profesional como sujeto jurídico. La especialización de los conocimientos y la necesidad de contar con especialistas han hecho necesarios nuevas regulaciones y nuevos contratos.

Introducción Diversas circunstancias se han ido presentando para dar paso a la responsabilidad profesional: El abandono de la idea de la irresponsabilidad del profesional, con fundamento en la incertidumbre natural de las ciencias blandas en las que no se puede llegar, con certeza, a un resultado. Al igual de lo que ocurre en la responsabilidad civil común, hoy se mira más los daños del damnificado en su relación con el victimario, más que al victimario independientemente considerado. La valorización del estudio del contrato profesional. Masificación y burocratización de la actividad profesional. La riqueza en el estudio jurídico del deber de información. STIGLITZ, Rubén, S. Seguro contra la responsabilidad civil profesional. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

El comercio y la existencia del mercado asegurador.
Introducción 2. El nacimiento del aseguramiento de la Responsabilidad Profesional: El comercio y la existencia del mercado asegurador. Por supuesto también: 1. Desde el punto de vista del autor: la alternativa solidarista de eludir las consecuencias dañosas. 2. Desde el punto de vista de la víctima: Lograr el resarcimiento, aminorando el riesgo de la insolvencia del autor del daño. 3. La connotación social del seguro. 4. La idea de precaución de los eventos dañosos. 5. El impulso de la conformación de nuevas estructuras sociales integradas al mercado asegurador. STIGLITZ, Rubén, S. Seguro contra la responsabilidad civil profesional. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

Introducción 3. El nacimiento del aseguramiento de la Responsabilidad Profesional: Colombia “Sobre este particular nos comenta el profesor Bernardo Botero ‘El seguro de responsabilidad profesional ha tenido en Colombia, como en la mayoría de los países de América Latina, un muy incipiente desarrollo. Algunas compañías han tramitado ante la Superintendencia Bancaria y obtenido autorización tanto para la póliza como para la tarifa de seguros de responsabilidad profesional para médicos, odontólogos, arquitectos e ingenieros, clínicas y hospitales, así como para pólizas de errores y omisiones para corredores de seguros y corredores de bolsa. La demanda de cobertura ha sido escasa y son en realidad muy pocos los profesionales e instituciones que cuentan con seguro.” MARQUEZ CALLE, Felipe, MONCALEANO DUQUE, Andrés, PINZÓN RUEDA, Hernando. Tesis para optar al título de abogado. Universidad Javeriana de Colombia. Bogotá Páginas 155, 156, 177.

Plan de Exposición I. Primera Parte:
El Riesgo Asegurado: La Responsabilidad Profesional. A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional? B. Las obligaciones que, genéricamente, han surgido para el profesional. II. Segunda Parte: El Aseguramiento de la Responsabilidad Profesional. A. La Responsabilidad Profesional contractual y extracontractual. B. Las modalidades temporales de los contratos de seguro de Responsabilidad Profesional.

Primera Parte: El Riesgo Asegurado
A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: La responsabilidad profesional es aquella en que puede incurrir un profesional en virtud o con ocasión del ejercicio de sus funciones. Por tanto, la responsabilidad profesional es la situación jurídica en virtud de la cual una persona, catalogada como profesional, está obligada a indemnizar los perjuicios causados en ejercicio de su actividad profesional. Lo anterior significa, por tanto, que el profesional puede incurrir en otro tipo de responsabilidades y que, cuando se asegure un tipo de responsabilidad, es perfectamente viable no asegurar o excluir otras.

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: Por ejemplo, el profesional puede incurrir en responsabilidad penal o en responsabilidad disciplinaria, según las circunstancias y, en cualquier momento, en responsabilidad civil. También, el profesional, y solo él, puede incurrir en responsabilidad profesional cuando, en ejercicio o con ocasión de su actividad profesional, les causa perjuicios a otras personas.

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: Introducción: Aunque no es posible homogenizar la Responsabilidad Profesional (dado que cada responsabilidad profesional tiene particularidades derivadas de cada profesión), es posible indicar lo siguiente: 1. La Responsabilidad Profesional proviene, por lo general, de contratos (v.gr. abogados, médicos, aseguradores, corredores de seguros). 2. En algunos otros eventos, el responsable es la entidad a la cual el profesional está afiliado. En este caso, la Responsabilidad Profesional sigue siendo contractual. STIGLITZ, Rubén, S. Seguro contra la responsabilidad civil profesional. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: Introducción: 3. En otros eventos, la Responsabilidad Profesional es extracontractual. “Lo expuesto no es obstáculo para reconocer que habrá supuestos de responsabilidad extracontractual cuando no medie aquél requerimiento del servicio profesional, o cuando el daño sea ocasionado por el profesional a un tercero ajeno al contrato (a modo de ejemplo: el médico que atiende una urgencia respecto de quien carece de conciencia; o el abogado que traba un embargo en forma errónea respecto de un inmueble ajeno al deudor)”. STIGLITZ, Rubén, S. Seguro contra la responsabilidad civil profesional. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: Mandato. Arrendamiento de servicios inmateriales (prestación de servicios). Arrendamiento para confección de obra material. Naturaleza: consensual, intuitu personae y, en principio, oneroso y conmutativo. Es muy discutible que el contrato de prestación de servicios sea intuitu personae. Es intuitu personae el contrato que se celebra en razón de las calidades particulares de una persona. ¿Ser profesional, en nuestro medio, implica tener una calidad particular? La respuesta es negativa.

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: Además, el artículo 2161 del Código Civil permite la sustitución de servicios siempre que no se haya prohibido. Por lo anterior, el carácter intuitu personae no es una nota característica de los servicios profesionales. Ahora bien, ello no significa que la identidad del particular sea indiferente pues, en muchas ocasiones, el elemento confianza en la relación entre el profesional y su paciente o cliente es esencial.

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: Respecto de la culpa, en materia contractual se aplica la graduación de culpas: grave, leve y levísima. El rasero de comparación es el buen profesional situado en las mismas circunstancias externas, es decir, la lex artis. Por cuenta de la aplicación del artículo 2155 del Código Civil, propio del mandato, al profesional se le podría imputar responsabilidad hasta por su descuido levísimo. SALAZAR LUJÁN, William. Apuntes para una Teoría General de la Responsabilidad Profesional. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA

A. ¿Qué es la Responsabilidad Profesional?: “(…) En consecuencia, el grado de previsibilidad y prudencia del modelo de comportamiento del profesional estará por encima del correspondiente al buen padre de familia. Pero el ‘buen profesional’ no será tampoco el más acucioso, dedicado, y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una ‘especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de ‘Lex Artis’, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión”. Laudo arbitral Inurbe v Fiduagraria. 8 de junio de Árbitros: José Ignacio Narváez García, Presidente, Julio César Uribe y Jorge Suescún Melo.

B. Las Obligaciones del Profesional: Introducción: “Tratándose de profesionales, el cocontratante espera que la prestación debida sea no sólo correctamente ejecutada sino técnicamente eficaz. Del profesional se espera un deber de conducta más importante que el de cualquier particular. Él es el experto, quien conoce el arte y la técnica, el que puede prestar un servicio especializado a quien lo necesita”. Adriana María Cely Ramos. Teoría de la responsabilidad civil profesional. Aproximación a los deberes específicos de los profesionales y en particular de los administradores sociales. En Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet.

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (A) La lealtad contractual: (1) Obligación de cooperación: “Según los Principios del Derecho Europeo del Contrato, cada parte debe a la otra una colaboración que permita al contrato producir su pleno efecto (art. 1202). Este deber es llevado hasta el paroxismo en todos los contratos de interés común, (…) en los que el deber puede ir hasta una cierta forma de asistencia (por fuera inclusive de una asistencia técnica). Todos implican una suerte de affectio contractus (solidaridad contractual)” (pág. 174). Le Tourneau, P. L. (2014). La Responsabilidad Civil Profesional. (Legis, Ed., & J. Tamayo Jaramillo, Trad.) Bogotá, Colombia: Legis.

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (A) La lealtad contractual: (2) Obligación de ejecutar el contrato: “La primera obligación que se deriva de la lealtad es la de ejecutar el contrato. La lealtad es en primer lugar la capacidad de cumplir la palabra (o su escrito). (…) Esta obligación de conformidad es capital porque, en verdad, es gracias a ella que la jurisprudencia ha acrecentado –por una interpretación a veces adivinatoria de la voluntad de las partes– las obligaciones contractuales del vendedor profesional y, en consecuencia, la responsabilidad profesional”. (pág. 176). Le Tourneau, P. L. (2014). La Responsabilidad Civil Profesional. (Legis, Ed., & J. Tamayo Jaramillo, Trad.) Bogotá, Colombia: Legis.

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (A) La lealtad contractual: (3) Obligación de información: “El profesional debe informar a su contraparte, llegado el caso, sobre diversos aspectos: De las contraindicaciones de su propia prestación. De sus restricciones técnicas. De los límites de sus prestaciones y de su eficacia. De los riesgos en que incurrirá el cliente, poco importa que sean materiales o jurídicos” (pág. 180) “Los profesionales están obligados a probar que han dado exactamente las informaciones y consejos necesarios” (pág. 185).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (A) La lealtad contractual: (3) Obligación de información: “Llevadas las cosas al extremo, el profesional digno de su condición (calidad) rechazará la misión que le ha sido solicitada, cuando esta sobrepasa su competencia o le parece condenada al fracaso. Sin embargo, esta posibilidad cesa en caso de urgencia, especialmente en los dominios que tocan con la salud y la seguridad de las personas” (pág. 181).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (A) La lealtad contractual: (4) Obligación de confidencialidad: “En ausencia inclusive de una cláusula específica, la contraparte debe, con todo, conservar el secreto sobre todas las informaciones y conocimientos que procuran una ventaja competitiva, y a las cuales ha tenido acceso como consecuencia de las negociaciones” (pág. 185).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad hacia el cocontratante: (1) Vigilancia: “El profesional no puede esperar pasivamente los eventos, y quedarse con los brazos cruzados: le corresponde ser activo, y dar prueba de “discernimiento”, así solo para ser eficaz. Su inercia es un incumplimiento contractual, la vigilancia es un deber de su estado” (págs ).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad hacia el cocontratante: (2) Transparencia: “La ejecución normal de un contrato por un profesional conlleva una transparencia en cuanto al desarrollo y en cuento a la finalización del vínculo contractual (la transparencia es próxima a la sinceridad y, en suma, a la fidelidad). Durante la ejecución de su misión, el profesional debe permanecer en relación con su contraparte: le corresponde prevenirla de las dificultades o particularidades imprevistas. Cuando el tiempo del desenlace de las partes del contrato llega, y el acabado de la tarea es afortunado o desafortunado, la trasparencia debe reinar a fortiori: el profesional está obligado a avisarle a su contraparte” (págs ).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad hacia el cocontratante: (3) Perseverancia: “El profesional está llamado, en razón de su competencia y de su reputación, a tener una organización que se lo permita, a hacer frente a las dificultades inherentes a su oficio, sean previstas o imprevistas (entre ellas las que resulten de la fuerza mayor)” (pág. 196).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad hacia el cocontratante: (4) Fidelidad: “El principio de ejecución fiel ha sido establecido por la jurisprudencia sobre todo para el mandatario, pero parece ser un principio general. Este obliga, durante la ejecución del contrato, al mandatario cuya procuración es clara, a cumplir los actos previstos por dicha procuración, en su totalidad y en sus modalidades” (pág. 198).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad del cocontratante: (5) Respeto de los intereses de la contraparte: “El deber de fidelidad se completa con el de respetar, e incluso privilegiar, los intereses de su co-contratante. (…) Privilegiar los intereses de la contraparte debería también conducir al deudo, en caso de siniestro, a hacer hasta lo imposible para minimizar los perjuicios. (…) Respetar los intereses de un co-contratante conduce a proporcional los medios puestos en obra para el objetivo perseguido. Estos no deben ser ni insuficientes ni excesivos” (págs ).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad del cocontratante: (6) Facilitar la ejecución del contrato: “Respetar los intereses de su contraparte conduce, positivamente, a facilitar la ejecución del contrato, suministrando a la otra parte las piezas, instrucciones u objetos necesarios, y, negativamente, a prohibirle al profesional: 1) Volver más difícil o imposible el cumplimiento de la prestación de su contraparte. 2) Impedirle de hecho practicar precios competitivos. 3) Descalificar a un proveedor de la lista de vendedores de los que se surte un comerciante” (págs ).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (B) La lealtad del cocontratante: (7) Deberes morales: “Finalmente, en algunas hipótesis la lealtad conduce a esperar del profesional el respeto de algunas calidades o virtudes (…) ¿Cuáles calidades o virtudes? El respeto, la buena educación, la paciencia, la puntualidad, la paciencia (sic.), la discreción, la delicadeza, el dominio de sí mismo delante de las reclamaciones excesivas, la humildad e, incluso, la búsqueda del bien común” (pág. 206).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (C) Eficacia: “Cuando alguien recurre a los servicios de un profesional, es porque busca algún objetivo, espera un resultado (inclusive en las obligaciones llamadas de medios). Desde luego, lo hace porque cree contar con la eficacia del profesional, y con la pertinencia de su acción así como de su elección; también tiene el profesional la obligación jurídica de ser eficaz (aunque no de alcanzar un resultado)” (pág. 217).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (C) Eficacia: Obligación de seguridad. “Después de la lealtad y la eficiencia, he aquí el tercer término – pero no por ello el menos importante – de la trilogía de las obligaciones especiales que se derivan expresa o implícitamente de un contrato concluido con un profesional: la seguridad” (pág. 188).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones contractuales: (C) Eficacia: Obligación de seguridad. “La obligación de seguridad tiene una virtud pedagógica y profiláctica cierta: su sola existencia incita a los profesionales a redoblar su prudencia. La obligación de seguridad se justifica por la desigualdad que, a menudo, reina entre el profesional ‘amo de su técnica’, y un profano, en todos los dominios cuando el contrato, por su propia naturaleza, expone al cliente a un cierto riesgo” (pág. 188).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones extracontractuales: (A) Información: “(…) la jurisprudencia tiende a reconocer esta obligación como un principio general, y de alguna manera autónomo, que se aplica con un rigor particular a los profesionales, cuya violación compromete la responsabilidad civil de su autor” (pág. 252). “Su objetivo es contrabalancear lo que algunos economistas denominan el “desequilibrio o asimetría de la información”, que caracteriza las relaciones entre profesional y consumidor” (pág. 254).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones extracontractuales: (A) Información: “En virtud de la obligación precontractual de información, todo vendedor debe advertir a su eventual comprador los riesgos y ventajas de la venta, así como todas las circunstancias que tengan un papel determinante en su decisión de contratar” (pág. 255).

B. Las Obligaciones del Profesional: Obligaciones extracontractuales: (B) Seguridad: “La obligación de seguridad ha sido anteriormente aplicada por la jurisprudencia en provecho de toda persona que pudiera ser víctima de un daño corporal con ocasión de una actividad profesional, como la persona que se halla en un almacén abierto a todos” (pág. 260).

Segunda Parte: El Aseguramiento
A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Introducción “El seguro de responsabilidad profesional tiene por objeto amparar la responsabilidad civil resultante de la prestación deficiente o falta de prestación, durante el periodo de vigencia de la cobertura, de servicios profesionales por parte del asegurado, en el desempeño de la profesión amparada” (Resalto y subrayo). Bernardo Botero Morales. Aplicación a los seguros de responsabilidad civil de las coberturas claims made y su regulación en el derecho positivo colombiano. Conferencias.

A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Introducción “La necesidad de cobertura pues, radica en que cualquier incumplimiento por omisión o negligencia, puede conllevar acciones de responsabilidad civil contra el patrimonio personal de los profesionales, de los miembros del consejo de administración o la alta dirección de una empresa” (Resalto y subrayo). Andrea Signorino Barbat. Desafíos actuales de los seguros de responsabilidad civil profesional (Directores y gerentes, errores y omisiones.

A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Seguro de Responsabilidad Civil Común Seguro de Responsabilidad Profesional NMA 2273 Generalmente se excluye el amparo derivado de responsabilidad contractual del asegurado Según el tipo de actividad profesional, el seguro ampara la responsabilidad civil extracontractual y contractual. El contrato de seguro de responsabilidad civil común se da en un periodo determinado de tiempo. Puede haber renovaciones, pero no es usual. El seguro, por lo general, se da en una relación comercial que involucra diversos y sucesivos contratos de seguro en el tiempo. Sobretodo por el periodo de retroactividad claims made.

A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Seguro de Responsabilidad Civil Común Seguro de Responsabilidad Profesional Se excluye la responsabilidad profesional del asegurado, sea contractual o extracontractual. Se amparan los hechos de los profesionales que tengan vigente la autorización, cuando ésta sea necesaria para ejercer su labor (v.gr. médicos, abogados). Generalmente se ampara la culpa grave del asegurado. Por lo general, se excluye la culpa grave del asegurado.

A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Seguro de Responsabilidad Civil Común Seguro de Responsabilidad Profesional Seguro por ocurrencia. La delimitación temporal empleada es, generalmente, la de reclamación o claims made. No es común el beneficio de gastos judiciales. Se amparan gastos judiciales hasta cierto monto por vigencia. Se ampara cualquier tipo de responsabilidad civil. No se ampara la responsabilidad profesional de directores y administradores de la sociedad asegurada, por existir un seguro más preciso para el efecto.

A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Seguro de Responsabilidad Civil Común Seguro de Responsabilidad Profesional Las garantías exigidas por la póliza son generales y genéricas. Fuerte desarrollo en las obligaciones de garantía (habilitaciones, pedagogía, correcto manejo de la historia clínica, etc.). El siniestro tiende a cubrirse completamente con la suma asegurada. Tiende a pactarse eventos y sub-límites asegurados durante la vigencia.

A. La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Seguro de Responsabilidad Civil Común Seguro de Responsabilidad Profesional Por lo general, se ampara la actividad peligrosa del asegurado. Por lo general no se ampara la obligación de seguridad y obligaciones de resultado del asegurado. Se ampara el daño emergente. Se incluyen cláusulas de amparo por lucro cesante, perjuicio moral y daño a la vida en relación. Se ampara el daño emergente, el lucro cesante, los perjuicios morales y daños a la vida en relación. Adicionalmente, se tiende a pactar el resarcimiento del daño por pérdida de oportunidad.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: ¿Debe llamarse al asegurado al proceso, cuando en el ejercicio de la acción directa la víctima solo demanda a la aseguradora? Artículo 1133 del Código de Comercio. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima, en ejercicio de la acción directa, podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: ¿Debe llamarse al asegurado al proceso, cuando en el ejercicio de la acción directa la víctima solo demanda a la aseguradora? Litisconsorcio Necesario Artículo 61. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; (…) Código General del Proceso

¿Cuál es la finalidad de la relación aseguradora-asegurado? Código de Comercio. Artículo Subrogado por el art. 84, Ley 45 de El nuevo texto es el siguiente: El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.

Tesis 1. “No se trata de obtener una sentencia en contra del asegurado sin su citación, circunstancia a todas luces ilegal, sino de demostrar la responsabilidad del tercero sin que necesariamente se le tenga que demandar y obviamente, sin que se solicite sentencia condenatoria en su contra, cuando la víctima opta por demandar al asegurador y al asegurado se conforma un litisconsorcio facultativo pasivo.” (Subrayo). LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro Cuarta edición. Dupré Editores. Bogotá

Tesis 2. “No se concibe, por lo menos en sana lógica, que pueda condenarse al asegurador sin que previamente se haya establecido la responsabilidad del asegurado. (…) Adelantar un proceso o una causa judicial contra el asegurador de la responsabilidad civil sin la oportuna vinculación previa, simultánea o posterior del asegurado, virtual responsable del daño, con el propósito de que la víctima obtenga el resarcimiento pleno de sus perjuicios, […]

Tesis 2. […] a nuestro juicio resulta no solamente impropio y violatorio de la estructura y cometido del seguro de responsabilidad civil, que hunde sus raíces en el débito de indemnidad, esto es el deber de preservar el patrimonio del asegurado, en tanto en cuanto él sea responsable del daño, sino también inconstitucional, por cuanto ello sería atentatorio de las mínimas garantías de índole constitucional, connaturales, por lo demás a todo sujeto de derecho […]

Tesis 2. […] No se olvide en efecto, que la prosperidad de la pretensión de la víctima o perjudicado, dependerá desde un punto de vista sustancial, de la responsabilidad del asegurado. Al fin y al cabo de manera general, el riesgo sobre el que descansa este seguro es precisamente la responsabilidad civil en que eventualmente pueda incurrir el asegurado. (…)” (Subrayo). JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Acción Directa en el Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil y en el Seguro Obligatorio de Automóviles. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Núm. 8. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: Según el artículo 1133 del Código de Comercio, la víctima tiene la facultad de demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador. ¿Esto significa que el asegurado debe participar en el proceso? ¿O significa que basta con que se pruebe su responsabilidad? El litisconsorcio facultativo se conformaría si la víctima demanda tanto al asegurado como al asegurador. ¿Existe un litisconsorcio necesario en los términos del artículo 61 del Código General del Proceso? ¿Existe una relación inescindible, habida cuenta de la existencia del contrato de seguro?

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: ¿Debe llamarse al asegurado al proceso, cuando en el ejercicio de la acción directa la víctima solo demanda a la aseguradora? ¿El asegurado es un litisconsorte necesario, facultativo o cuasi-necesario de la aseguradora? Propuesta Crítica El asegurado es un litisconsorte necesario. Contradicción Derecho de Defensa Debido Proceso

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: El asegurado es un litisconsorte necesario del asegurador. Propuesta Crítica El asegurado en los seguros de responsabilidad civil debe ser llamado al proceso como litisconsorte necesario. Si bien es cierto que la relación víctima-asegurador es netamente legal y circunscrita a la relación aseguraticia, no es menos cierto que la relación aseguraticia tiene, como riesgo que se actualiza, la responsabilidad profesional o civil común, relación jurídica sustancial entre víctima y agente del daño o asegurado.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: El asegurado es un litisconsorte necesario del asegurador. Propuesta Crítica A pesar de lo anterior, esta es una posición arriesgada a la luz del artículo 1133 del Código de Comercio, ante la ausencia de un precedente que lo permita y ante el vacío interpretativo respecto de la materia.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: El asegurado, litisconsorte cuasi-necesario del asegurador. El asegurado es un litisconsorte cuasi-necesario. Propuesta Conservadora No existe una relación jurídica inescindible, pero sí existe legitimación en la causa por pasiva en caso de haberse promovido la demanda de la víctima no solo contra la aseguradora.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: El asegurado litisconsorte cuasi-necesario del asegurador. El asegurado es un litisconsorte cuasi-necesario. Propuesta Conservadora El único legitimado para asistir al proceso, como litisconsorte cuasi necesario, es el mismo litisconsorte, en este caso, el asegurado.

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: El asegurado, litisconsorte cuasi-necesario del asegurador. El asegurado es un litisconsorte cuasi-necesario. Propuesta Conservadora En el contrato de seguro se puede estipular que el asegurado debe asistir al proceso, como litisconsorte cuasi-necesario, en caso de que la víctima demande, directa y únicamente, al asegurador. ¿El artículo 1133 es de orden público? ¿Es posible estipular esta obligación?

La Responsabilidad Profesional frente a la dualidad Responsabilidad Civil Contractual - Extracontractual: Asunto Procesal: El asegurado, litisconsorte cuasi-necesario del asegurador. El asegurado es un litisconsorte cuasi-necesario. Propuesta Conservadora ¿Es posible estipular esta obligación? Sí es posible estipular esta obligación. Esta es una obligación como cualquier otra entre aseguradora y asegurado. Se debe estipular que la petición de litisconsorcio cuasi-necesario debe hacerse dese el mismo comienzo del proceso.

B. El Tiempo: Introducción: ¿Cuándo se configura el siniestro en el seguro de responsabilidad profesional? El articulo 1131 del Código de Comercio dispone que cuando ocurre el hecho externo imputable al asegurado. A partir de ese momento, comienza a contar el término de prescripción para la víctima. En Colombia, por regla general, en cualquier tipo de contrato de seguro (incluidos los de Responsabilidad Civil) están amparados los riesgos que se realizan o actualizan dentro de su vigencia.

B. El Tiempo: Introducción: En esos casos, el contrato de seguro sigue el sistema de ocurrencia que implica que el riesgo sólo está amparado si se actualiza y, por tanto, se convierte en siniestro, dentro de la vigencia del contrato de seguro. Por otra parte, existen en el mundo y en Colombia contratos de responsabilidad civil que siguen el sistema claims made.

El Tiempo: Pólizas claims made. El siniestro se configura cuando la víctima presenta la reclamación: Gráfico tomado de: Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz. La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de la responsabilidad civil profesional. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

B. El Tiempo: Delimitación temporal del riesgo: (a) Claims made puro: No tiene periodo de retroactividad. Tanto el hecho generador, como la reclamación, deben presentarse dentro del periodo de protección de la póliza. Esta modalidad está proscrita en Colombia. Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz. “La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de la responsabilidad civil profesional”. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

B. El Tiempo: Delimitación temporal del riesgo: (b) Claims made con periodo de retroactividad: la reclamación debe presentarse dentro de la vigencia de la póliza, pero el hecho dañoso puede ocurrir dentro del periodo de retroactividad. (c) Claims made más notificación durante el periodo de vigencia: No solo la reclamación debe presentarse dentro del periodo de la vigencia de la póliza, sino que también, dentro de este tiempo, debe surtirse la notificación de dicha reclamación a la aseguradora por parte del asegurado. Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz. “La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de la responsabilidad civil profesional”. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

B. El Tiempo: Delimitación temporal del riesgo: (d) Claims made con cobertura especial hacia el futuro para hechos notificados: Las reclamaciones pueden tener lugar en un periodo adicional posterior a la vigencia de la póliza. Juan Manuel Díaz-Granados Ortiz. “La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de la responsabilidad civil profesional”. En: La Responsabilidad Profesional y Patrimonial y el Seguro de la Responsabilidad Civil. ACOLDESE y AIDA.

REFLEXIÓN FINAL “Ahora bien, en cuanto al modelo o patrón de conducta que debe utilizarse, del cual depende el grado de diligencia exigible en cada caso al deudor profesional, ha de decirse que, en nuestro derecho, los puntos de referencia que señala el legislador no son nunca excesivos, ni particularmente rigurosos, ni requieren de actitudes extremas. Por eso no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia; ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación, pues deudores que sean dechado de virtudes y paradigma de la sociedad se encuentran con gran dificultad y son más escasos aún en el agitado mundo de los negocios mercantiles. […] Laudo Arbitral. José Acosta Castillo v Santander Investment Trust. Laudo del 7 de diciembre de 2001

REFLEXIÓN FINAL “Ese carácter de las sociedades fiduciarias las ubica en el campo de la responsabilidad civil de los profesionales, conforme a la cual el ejercicio de una profesión no implica solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional , de donde se concluye que la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro. […] Laudo Arbitral. José Acosta Castillo v Santander Investment Trust. Laudo del 7 de diciembre de 2001

REFLEXIÓN FINAL En cuanto al nivel de prudencia exigido a los profesionales nuestra ley no se ha referido a ningún modelo ideal. Tampoco lo ha hecho hasta ahora nuestra jurisprudencia, si bien con frecuencia se habla de un patrón específico para cada actividad, como sería el buen transportador , el buen banquero o el buen asegurador, dejando en manos del juez la tarea de reconocer o verificar en cada caso la existencia del comportamiento correspondiente a tales conceptos, tarea que lleva a cabo a partir de su propia experiencia y de sus percepciones personales, o con apoyo en decisiones judiciales o comentarios doctrinales que fijan criterios para decidir si una determinada gestión o los esfuerzos desplegados por el deudor profesional son suficientes y adecuados para considerar cumplida la obligación a su cargo. Así las cosas, las expresiones legales arriba señaladas constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido lo aprecia y evalúa el juez según las circunstancias.” (Resalto y subrayo). Laudo Arbitral. José Acosta Castillo v Santander Investment Trust. Laudo del 7 de diciembre de 2001

CONCLUSIONES La Responsabilidad Profesional es una institución que nace más por razones comerciales que por su real diferencia con la responsabilidad civil común. La Responsabilidad Profesional es polifacética: dependen de cada profesión las obligaciones que pesan sobre el profesional. La profesionalidad se puede ver desde la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Las cláusulas claims made y otras figuras respecto de la ocurrencia del siniestro tienen su lugar ideal en las pólizas que amparan la Responsabilidad Profesional.

Gracias Arturo Sanabria Gómez Socio asanabria@sanabriagomez
Gracias Arturo Sanabria Gómez Socio Calle 95 No. 15 – 47. Oficina 303. Bogotá D.C.

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