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LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO. M.D. Alejandro Gabriel García Nieva.

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Presentación del tema: "LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO. M.D. Alejandro Gabriel García Nieva."— Transcripción de la presentación:

1 LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO. M.D. Alejandro Gabriel García Nieva.

2 El narcomenudeo nace a la vida jurídica el 20 de agosto de 2009, al publicarse un decreto de reformas a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales, que dispuso que las autoridades de Seguridad Pública, Procuración e Impartición de Justicia y Ejecución de Sanciones de las Entidades Federativas y de la Federación, conocerían y resolverían sobre los delitos de narcomenudeo o ejecutarían las sanciones impuestas en estos.

3 Con dicha reforma se agregó un capítulo completo a la Ley General de Salud, llamado Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo, el cual consta de diez artículos, del 473 al 482, en los que se establece un glosario de definiciones, la competencia de las autoridades para conocer de este delito, las drogas que forman parte de este, los tipos penales que lo componen, y cuestiones como excluyentes y agravantes del mismo.

4 LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES PARA CONOCER DE LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO.

5 El artículo 13 de la Ley General de Salud establece lo siguiente:. ARTICULO 13.- La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente: …C. Corresponde a la Federación y a las entidades federativas la prevención del consumo de narcóticos, atención a las adicciones y persecución de los delitos contra la salud, en los términos del artículo 474 de esta Ley.

6 Por su parte, el artículo 474 de dicha legislación señala:. ARTICULO Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

7 Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes: I. En los casos de delincuencia organizada. II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo. III. El narcótico no esté contemplado en la tabla. IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación: a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación..

8 Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez..

9 …Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez.

10 De este modo, para que sean competentes las autoridades locales para conocer del delito de narcomenudeo en cualquier modalidad, es necesario que se actualicen dos hipótesis:. a) Que el narcótico asegurado esté contemplado en la tabla contenida en el artículo 479 de la Ley General de Salud, y b) Que la cantidad del mismo sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil la señalada en dicha tabla para cada uno de los mismos.

11 Ahora bien, el decreto de reformas publicado en 20 de agosto de 2009 y que dio vida a los delitos de narcomenudeo, en su artículo primero transitorio estableció dos momentos para la entrada en vigor en lo que a las entidades federativas se refiere:. …PRIMERO.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.. Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda..

12 La Federación y las entidades federativas contarán con el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo…

13 Así, tenemos que para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, tenían el plazo de un año para realizar las adecuaciones a su legislación.. Por otra parte, que la Federación y los Estados contaban con el plazo de tres años para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el decreto.

14 Tomando en cuenta lo anterior, muchos Estados han evitado conocer de los delitos que ahora son de su competencia, bajo el argumento de que el decreto de reformas les concedió el plazo de tres años para adecuar sus leyes; sin embargo, lo cierto es que a partir del año siguiente de la entrada en vigor del decreto, esto es, desde el 21 de agosto de 2010, las entidades federativas deben conocer ordinariamente de los delitos de narcomenudeo, pues así lo señala la ley y también lo ha determinada la jurisprudencia emitida por los órganos facultados del Poder Judicial de la Federación.

15 Al respecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión llevada a cabo el 30 de junio de 2011, interpretó el artículo primero transitorio del decreto de reformas a la Ley General de Salud publicado en 20 de agosto de 2009, estableciendo a qué cuestiones se refieren cada uno de sus párrafos y por tanto, la entrada en vigor de cada una de ellas, a saber:

16 a) El primer párrafo, que entró en vigor el 21 de agosto de 2009, la Corte estableció que se refiere a los preceptos relacionados con derechos sustantivos y aquellos que no necesiten adecuación en las legislaciones.

17 b) El segundo párrafo, que entró en vigor el 21 de agosto de 2010, era el plazo (un año) que tenían las legislaturas de los Estados para adecuar en su leyes y reglamentos, las competencias que en materia de narcomenudeo se otorgaron a las autoridades locales de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones.

18 c) Finalmente, el tercer párrafo, cuya entrada en vigor sería el 21 de agosto de 2012, se refiere al tiempo que tienen para realizar las acciones relativas a la creación de instituciones y centros especializados para el tratamiento y prevención de la farmacodependencia, así como la formulación de programas y campañas para el mismo fin.

19 Según el Pleno de la Suprema Corte, los órganos de Procuración e Impartición de Justicia locales, deben conocer de estos delitos desde el 21 de agosto de 2010, pues no deben realizar ninguna modificación a leyes sustantivas para su conocimiento y resolución, ya que la norma aplicable es la propia Ley General de Salud, en cuyo capítulo respectivo se señalan los tipos penales, las penas a imponer por cada uno de ellos, así como agravantes, excluyentes y cuestiones relativas a la concesión de beneficios, por lo que los Estados sólo deben seguir los procesos conforme a sus leyes adjetivas.

20 Registro No , Instancia: Pleno, SJF tomo XXXIV, Septiembre de 2011, Página: 5, Tesis: P./J. 34/2011. RUBRO: DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. LAS AUTORIDADES ESTATALES SON COMPETENTES PARA CONOCER DE ELLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE AGOSTO DE 2009).

21 Es oportuno mencionar que la Ley General de Salud no es una ley federal, sino que es una leygeneral y por tanto, incide en todos los órdenes jurídicos del país, ya que las leyes de carácter general son aquellas cuyo objeto es regular materias que la propia constitución considera de tipo concurrente, es decir, las que corresponden tanto a la Federación como a las entidades federativas.. Así, el derecho a la salud es una materia concurrente y debe ser garantizado a los ciudadanos por el Estado en todos sus niveles; federal, estatal y municipal, cada uno dentro de sus capacidades.

22 Es por ello que tanto a las autoridades locales como a las federales, corresponde aplicar la Ley General de Salud en los términos en que se encuentra aprobada, sin que las primeras puedan legislar en materia de narcomenudeo ni tampoco deben incorporar dicho delito en sus códigos penales o realizar modificación alguna a los tipos contenidos en la Ley General de Salud, sino que ésta se debe aplicar en sus términos.

23 El sistema de jurisdicción concurrente autorizado por la Constitución y adoptado por la Ley General de Salud está construido en torno a la aplicación de leyes penales por las autoridades locales y no se trata de una materia coordinada en la que las Entidades Federativas puedan legislar, sino que la facultad legislativa que deviene del artículo primero transitorio del decreto en comento, se circunscribe a hacer efectiva la competencia local para la persecución del delito federal contra la salud, en la modalidad de narcomenudeo, mediante la adecuación de sus normas adjetivas únicamente.

24 Narcóticos contemplados en el narcomenudeo.

25 LEY GENERAL DE SALUD.. ARTICULO Para los efectos de este capítulo se entenderá por:… …V. Narcóticos: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta Ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia;… LEY GENERAL DE SALUD.. ARTICULO Para los efectos de este capítulo se entenderá por:… …V. Narcóticos: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta Ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia;…

26 El artículo 234 de la Ley General de Salud contiene un catálogo de sustancias consideradas como estupefacientes entre las que se encuentran la heroína, morfina, marihuana y cocaína, entre muchas otras, sin embargo son estas las que comúnmente se consumen en el país.

27 Por otra parte, el artículo 245 de la ley en consulta, menciona las sustancias que deben ser consideradas como psicotrópicos, dividiéndolas en cinco grupos, dependiendo de su valor terapéutico.. Entre los psicotrópicos que forman parte del narcomenudeo se encuentran la Metanfetamina; el MDA; el MDMA, conocida como éxtasis; que son drogas de diseño estimulantes del sistema nervioso central.

28 ESTUPEFACIENTES. Los estupefacientes son sustancias muy adictivas que disminuyen la actividad del sistema nervioso central de la persona que los consume. Con su uso, la actividad mental e intelectual disminuyen y desaparecen las autolimitaciones morales, el cuerpo deja de reaccionar ante los estímulos externos y pierde capacidades motoras. Dentro de los estupefacientes mas comunes y que son motivo del narcomenudeo, se encuentra la marihuana, la heroína y la cocaína.

29 PSICOTRÓPICOS. Los psicotrópicos ejercen su acción modificando ciertos procesos bioquímicos o fisiológicos cerebrales. La comunicación entre las neuronas se transmite a través de estímulos eléctricos o químicos, a este proceso se le conoce con el nombre de sinapsis. Los mensajes se transmiten de una neurona a otra mediante sustancias que segrega el cerebro y que llevan el nombre de neurotransmisores. La mayoría de los psicotrópicos actúan alterando el proceso de neurotransmisión, ya sea estimulando o inhibiendo dicha actividad.

30 EL PESO DE LA DROGA EN EL NARCOMENUDEO

31 Otro tema trascendente en el narcomenudeo, después de las clases de narcóticos que comprende, es la cantidad de cada uno de ellos, pues a partir de esta es que se determina si se trata de un delito de esta naturaleza o bien de un delito contra la salud de los contemplados en el Código Penal Federal.

32 Para ello, el legislador incluyó en el artículo 479 de la Ley General de Salud una tabla en la que se contienen diversas cantidades para cada una de las drogas que en ella se consignan, lo que hizo en función de la peligrosidad de la droga, es decir, los efectos que produce, los daños que causa al organismo y el nivel de adicción que esta ocasiona..

33 TABLA DE ORIENTACIÓN DE DOSIS MÁXIMAS DE CONSUMO PERSONAL E INMEDIATO NarcóticoDosis máxima de consumo personal e inmediato Opio2 gr. Diacetilmorfina o Heroína50 mg. Cannabis Sativa, Indica o Mariguana 5 gr. Cocaína500 mg. Lisergida (LSD)0.015 mg. MDA, Metilendioxianfetamina Polvo, granulado o cristalTabletas o cápsulas 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. MDMA, dl-34-metilendioxi-n- dimetilfeniletilamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. Metanfetamina40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg..

34 Es muy importante no confundir las cantidades de droga que se aseguran a un inculpado, ya que cuando el ministerio público lleva a cabo la fe ministerial del narcótico, generalmente asienta la cantidades en gramos, mas no efectúa la conversión al sistema métrico cuando se trata de cantidades menores, por lo que corresponde al juzgador realizar la misma a fin de determinar la cantidad real que se poseyó.

35 Esto es importante para no cometer errores que lleven a determinar que la droga asegurada es inferior a la señalada en la tabla o por el contrario, que ésta excede las mil veces la estipulada en la misma, ya que en el primer caso estaríamos hablando de una conducta que no es delictuosa, y en el segundo de ellos, que dicha conducta no encuadrara en el delito de narcomenudeo.

36 Para ello es conveniente observar los dígitos que aparecen después del punto y determinar a qué unidad corresponde: Número Dígitos después Equivalencias del punto = Un miligramo = Un centigramo o diez miligramos 0. 1 = Un decigramo o cien miligramos

37 Gramos = Miligramos 0.01 = 10 (diez) 0.05 = 50 (cincuenta) 0.1 = 100 (cien) 0.5 = 500 (quinientos) 1.0 = 1000 (mil) Gramos = Miligramos 0.01 = 10 (diez) 0.05 = 50 (cincuenta) 0.1 = 100 (cien) 0.5 = 500 (quinientos) 1.0 = 1000 (mil)

38 LOS TIPOS PENALES EN EL NARCOMENUDEO

39 El delito de narcomenudeo contempla tres tipos penales: a) La posesión simple de narcóticos;. b) La posesión de narcóticos con fines de venta o suministro; y c) La venta o suministro de narcóticos.

40 LA POSESIÓN SIMPLE DE NARCÓTICOS El delito de posesión simple de narcóticos, se encuentra previsto y sancionado por el artículo 477, párrafo primero, de la Ley General de Salud, en relación con el 479, del mismo ordenamiento, el cual establece:

41 ARTICULO Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente…

42 Así, tenemos que los elementos que integran el tipo penal en estudio son:.. ELEMENTOS OBJETIVOS. a) La existencia de alguno de los narcóticos contemplados en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma

43 b) Que el sujeto activo posea el narcótico señalado; esto es, que tenga su tenencia material o lo mantenga bajo su radio de acción y disponibilidad;. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. c) Que por las circunstancias del hecho, la posesión no pueda considerase destinada a comercializar o suministrar, aún gratuitamente el narcótico referido; y

44 ELEMENTO NORMATIVO. d) Que el agente del delito carezca del permiso correspondiente de la autoridad sanitaria, para poseer el narcótico previamente señalado.

45 Conforme a lo anterior, se debe acreditar la realización de una conducta en forma de acción, consistente en poseer la droga asegurada, la que además debe estar considerada como psicotrópico o estupefaciente por la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la tabla contemplada en el artículo 479.

46 TABLA DE ORIENTACIÓN DE DOSIS MÁXIMAS DE CONSUMO PERSONAL E INMEDIATO Narcótico Dosis máxima de consumo personal e inmediato Opio2 gr. Diacetilmorfina o Heroína50 mg. Cannabis Sativa, Indica o Mariguana 5 gr. Cocaína500 mg. Lisergida (LSD)0.015 mg. MDA, Metilendioxianfetamina Polvo, granulado o cristalTabletas o cápsulas 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. MDMA, dl-34-metilendioxi-n- dimetilfeniletilamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. Metanfetamina40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg..

47 La figura típica en análisis no requiere calidad específica para el sujeto activo o pasivo; el primero por ser indiferente y el segundo por constituirse en la sociedad.. El resultado del delito es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo fáctico al no transmitirse la droga a un tercero. El objeto material del delito se constituye por la droga asegurada, pues sobre dicho narcótico recae la acción posesoria del sujeto activo.

48 Jurisprudencia 324, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 179, Tomo II, Parte SCJN, del Apéndice , Sexta Época:. SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN. Para que la posesión de enervantes constituya elemento configurativo del delito contra la salud, no es necesario que el agente lleve la droga precisamente consigo; basta que el estupefaciente se encuentre bajo su control personal y dentro del radio de acción de su disponibilidad.

49 ACREDITACIÓN DE ELEMENTOS DEL DELITO El primer elemento objetivo del injusto en análisis, consistente en la existencia de algún narcótico de los señalados en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma, se deberá acreditar con la diligencia de fe ministerial o inspección que efectúe el representante social, en la que haga constar con los requisitos legales (acta circunstanciada, ante dos testigos de asistencia, etc.), lo que aprecie a través de los sentidos, es decir, la presentación y características del narcótico, así como el peso del mismo.

50 Diligencia que al llevarse a cabo con las formalidades de ley merece valor probatorio pleno al tener el carácter de inspección, la que a su vez deberá adminicularse con el dictamen químico que se practique a la droga asegurada, en el cual se deberá asentar que esta tiene determinadas características, las cuales corresponden a un estupefaciente o psicotrópico de los contemplados en la tabla.. Estas probanzas son aptas para demostrar la existencia física, naturaleza y cantidad de la droga asegurada..

51 Por lo que hace al segundo de los elementos del delito, consistente en que el sujeto activo posea el narcótico relacionado en el punto precedente; esto es, que tenga la tenencia material, o bien que lo mantenga bajo su radio de acción y disponibilidad personal, como lo señala el artículo 473 de la Ley General de Salud; se debe acreditar con el parte informativo que rindan los elementos aprehensores, en el que deben dar noticia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aseguraron al sujeto activo en posesión del narcótico incautado.

52 Denuncia policíaca que al ser ratificada ante la presencia ministerial por quienes la suscribieron deberá valorarse conforme a las reglas de la prueba testimonial, pues a los agentes aprehensores les constó el evento delictivo y, en esa virtud, obtuvieron el carácter de testigos presenciales de los hechos, además de haberlos conocido directamente y no por inducciones ni referencias de otros y el evento es susceptible de apreciarse por medio de los sentidos.

53 Es aplicable la jurisprudencia 255, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 144, Tomo II, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación , Séptima Época:. POLICÍAS APREHENSORES VALOR PROBATORIO DE TESTIMONIOS DE. Por cuanto hace a las declaraciones de los agentes aprehensores del acusado de un delito, lejos de estimarse que carecen de independencia para atestiguar en un proceso penal, debe darse a sus declaraciones el valor probatorio que la ley les atribuye, como testigos de los hechos ilícitos que conocieron.

54 El elemento subjetivo específico relativo a que la posesión no pueda considerarse destinada a comercializar o suministrar, el narcótico referido, debe acreditarse a manera de una presunción legal a favor del inculpado, esto es, si la cantidad de droga asegurada es inferior al resultado de multiplicar por mil la prevista en la tabla contenida en el artículo 479 de la Ley General de Salud y el Ministerio Público no aporta datos concretos que conlleven a la convicción de que el activo persiguiera consciente y voluntariamente un diverso objetivo que el de la simple posesión del narcótico, no es dable considerar que éste se encontraba destinado a comercializarlo o suministrarlo a terceros.

55 Respecto al elemento normativo que conforma el delito, concerniente en que el agente del delito carezca del permiso correspondiente de la autoridad sanitaria para poseer el narcótico asegurado, éste deberá acreditarse por exclusión, es decir, ante la falta de pruebas de parte del sujeto activo del delito, relativas a que contara con la autorización legalmente requerida por la Ley General de Salud para poseer el narcótico fedatado.

56 Con dichos medios de prueba se deben tener por acreditados los elementos del delito de narcomenudeo, en la modalidad de posesión simple de narcóticos, previsto y sancionado en el artículo 477 de la Ley General de Salud, pues con ellos se demuestra que alguien, sin contar con la autorización correspondiente, tuvo dentro de su radio de acción y ámbito de disponibilidad inmediata el narcótico asegurado, en circunstancias de las que no se advierte que tal posesión esté destinada al comercio o suministro, con lo que se vulnera el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

57 EL DELITO DE POSESIÓN CON FINES DE VENTA O SUMINISTRO DE NARCOTICOS. El delito de narcomenudeo en la modalidad de posesión de narcóticos con fines de venta o suministro, también llamado de posesión finalista, se encuentra previsto y sancionado por el artículo 476, en relación con el 479, ambos de la Ley General de Salud, que en su orden establecen :. EL DELITO DE POSESIÓN CON FINES DE VENTA O SUMINISTRO DE NARCOTICOS. El delito de narcomenudeo en la modalidad de posesión de narcóticos con fines de venta o suministro, también llamado de posesión finalista, se encuentra previsto y sancionado por el artículo 476, en relación con el 479, ambos de la Ley General de Salud, que en su orden establecen :.

58 ARTICULO Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente..

59 Así, los elementos que integran este delito son: ELEMENTOS OBJETIVOS. a) La existencia de cualquiera de los narcóticos previstos en la tabla contenida en el artículo 479 de la Ley General de Salud; b) La disponibilidad y control personal que el activo tenga sobre dicho narcótico; es decir, que lo mantenga bajo su radio de acción y ámbito de disponibilidad;

60 ELEMENTO NORMATIVO: c) La falta de autorización de la autoridad sanitaria federal, para efectuar manejo alguno con tales narcóticos; ELEMENTO SUBJETIVO: d) La finalidad de comerciar o suministrar la droga detentada, aún gratuitamente.

61 Así, se deben acreditar: la realización por parte del sujeto activo de una conducta en forma de acción, consistente en poseer un narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma, y como elemento subjetivo, que dicha posesión se efectúe con la finalidad de vender el narcótico o suministrarlo gratuitamente a un tercero; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la norma, consistente en la salud pública.

62 Los elementos normativos en la descripción típica, son posesión; comercio o suministro y narcóticos. Recordemos que dichos elementos son aquellos a los cuales les corresponde una valoración de tipo jurídica, la que en el caso es proporcionada directamente por el artículo 473 de la Ley General de Salud; y en relación al primero de ellos, es decir, laposesión, se trata de la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de una persona; respecto al segundo elemento en cita

63 o comercio, se refiere a la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico y por suministro, se trata de la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos; por último, en cuanto al vocablo narcótico, la propia Ley General de Salud señala que son los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determine la misma.

64 Previo a analizar este delito, resulta oportuno mencionar que el ministerio público, en no pocas ocasiones, ejerce acción penal por este tipo de ilícito, contra personas que son encontradas en posesión de una cantidad cuantiosa de envoltorios con droga, sin que ésta rebase las mil veces la prevista en la tabla, ni exista señalamiento en su contra o confesión por parte del inculpado respecto al fin que pretendía darle a la misma, incluso aunque señalen que la querían para su consumo personal, lo que no es correcto.

65 Lo anterior, porque la razón de ser de este delito es el elemento subjetivo que en él se contiene, esto es, la finalidad de vender o suministrar la droga detentada; de ahí que es mayor la puesta en peligro del bien jurídico tutelado y por ende es más penado; y si bien sabemos que por regla general el cuerpo del delito se integra por el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señala como delito, así como los normativos en caso de que la descripción típica lo requiera (tipos penales normales),

66 Lo cierto es que existen tipos penales anormales, los cuales se conforman por elementos subjetivos específicos distintos del dolo y que deben ser acreditados por la representación social y analizados por el juez al resolver la situación jurídica de una persona, aunque estos no tengan que acreditarse plenamente, como es el caso de los objetivos, sino que puede ser de manera probable.

67 En ese tenor, si el sujeto activo del delito es detenido en posesión de diversos envoltorios con droga, sin existir señalamiento en su contra ni confesión de su parte respecto a la finalidad de la misma, no se acredita entonces el elemento subjetivo específico necesario para que se actualice el injusto previsto por el artículo 476 de la Ley General de Salud y en consecuencia, se deberá reclasificar la conducta y ubicarla en el injusto de posesión simple de narcóticos a que se refiere el artículo 477 del citado ordenamiento, el cual hemos estudiado previamente.

68 Lo anterior porque el juzgador está obligado a que, sin variar los hechos y las pruebas demostrativas de la probable responsabilidad, conforme al artículo 19 constitucional, dictar la formal prisión y seguir el proceso forzosamente por el delito señalado en dicha resolución y que aparezca comprobado en autos.

69 Como se mencionó, este delito se caracteriza por la intención que tenga el sujeto activo de vender o suministrar alguna droga a terceros; situación que es común en familiares de reclusos, los que pretenden introducir narcóticos a los centros penitenciarios con el fin de hacérselos llegar pero son descubiertos en los puntos de revisión, situación con la que no se concretiza la conducta pretendida y según lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia, se actualiza el delito de posesión con fines de suministro de narcóticos y no el de suministro en grado de tentativa.

70 Referente a este tema, la Primera Sala del máximo tribunal al resolver la contradicción de tesis 2/2009 determinó lo anterior, con el voto particular del Ministro José Ramón Cossío Díaz, quien sostuvo que en realidad se actualiza el delito de suministro de narcóticos en grado de tentativa, ya que el sujeto activo realiza todos los actos encaminados para llevar a cabo la conducta pretendida pero ésta no se llega a consumar por causas ajenas a la voluntad del agente.

71 Sin embargo, dicho criterio no fue compartido por sus compañeros, quienes resolvieron que el delito actualizado es el de posesión de narcóticos con fines de suministro, por lo que acordaron apartarse de un criterio adoptado en 1998 y en su lugar emitieron el presente, el cual en julio de 2010 fue publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, mediante la siguiente jurisprudencia:

72 Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXII, Julio de 2010, Página: 116, Tesis: 1a./J. 38/2010, Jurisprudencia:.DELITO CONTRA LA SALUD. SE ACTUALIZA LA POSESIÓN DEL NARCÓTICO CON FINES DE SUMINISTRO Y NO LA TENTATIVA DE SUMINISTRO GENÉRICO, CUANDO EL SUJETO ACTIVO PRETENDE INTRODUCIR UN ESTUPEFACIENTE A UN CENTRO DE RECLUSIÓN PARA HACERLO LLEGAR A UN INTERNO Y NO LO LOGRA POR CAUSAS AJENAS A SU VOLUNTAD.

73 Nota: Esta tesis abandona el criterio sostenido por la propia Sala en la diversa 1a./J. 46/98, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, septiembre de 1998, página 198, de rubro: "SALUD, DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN."

74 El primero de los elementos objetivos de este delito, señalado en el inciso a) y consistente en la existencia de cualquiera de los narcóticos contemplados en la tabla del artículo 479 de la ley de la materia, se debe acreditar con la diligencia de fe ministerial o inspección ocular que el representante social efectúe sobre el narcótico asegurado, en la que se haga constar la presentación y características del narcótico, sin determinar la naturaleza de la sustancia. El primero de los elementos objetivos de este delito, señalado en el inciso a) y consistente en la existencia de cualquiera de los narcóticos contemplados en la tabla del artículo 479 de la ley de la materia, se debe acreditar con la diligencia de fe ministerial o inspección ocular que el representante social efectúe sobre el narcótico asegurado, en la que se haga constar la presentación y características del narcótico, sin determinar la naturaleza de la sustancia.

75 Posteriormente, dicha inspección deberá adminicularse con el dictamen químico que se le practique a la droga asegurada, en el cual se deberá asentar, ahora sí, la naturaleza específica del narcótico y el peso neto del mismo, así como los métodos utilizados para llegar a su conclusión. Esa dualidad de probanzas conforman el primer elemento en estudio, pues demuestran la existencia física, naturaleza y cantidad de la droga.

76 Por lo que hace al segundo de los elementos que integran el delito en estudio, descrito en el inciso b) y consistente en que el sujeto activo posea el narcótico relacionado en el punto precedente; esto es, que tenga la tenencia material, o bien que lo mantenga bajo su radio de acción y disponibilidad; se debe acreditar con el parte informativo que rindan los elementos aprehensores en el que darán noticia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aseguraron al sujeto activo en posesión del narcótico de que se trate.

77 En este caso, resulta importante el informe que rindan los aprehensores en cuanto a las circunstancias de la detención se refiere, pues dicha probanza se encuentra íntimamente relacionada con el elemento subjetivo que caracteriza a este delito, ya que la forma de presentación de la droga, la manera de llevarla por el sujeto y el lugar en que fue detenido, y si éste se encontraba solo o acompañado, nos puede revelar las intenciones que el activo tenía de suministrarla.

78 Lo mas común, como se ha mencionado, es que custodios de centros penitenciarios aseguren a mujeres tratando de introducir narcóticos escondidos entre su ropa, en alimentos preparados o llevándolos en el interior de su cuerpo, las que al pasar los puntos de revisión son sorprendidas y por tanto, detenidas y puestas a disposición de la autoridad ministerial; mismas que al declarar, por lo general confiesan que el motivo de su conducta era entregar la droga a su esposo, concubino o pareja.

79 Esas circunstancias resultan aptas para acreditar también la finalidad de la posesión, es decir, no solo la confesión del activo, sino el hecho de que fue detenido en el interior del reclusorio y con la droga oculta en el cuerpo, pues en estos casos, aunque no hubiera confesión, dicha finalidad se puede inferir de la forma en que llevaba el narcótico y el punto en que se le detuvo.

80 Respecto al elemento normativo, consistente en que el sujeto activo del delito posea el narcótico relacionado a esta causa penal sin contar con la autorización legal por parte de la autoridad competente, deberá tenerse por acreditado por exclusión, en los términos señalados cuando analizamos el delito de posesión simple de narcóticos, pues corresponde al sujeto activo demostrar que contaba con dicho permiso y no al representante social probar lo contrario, por tratarse de un hecho negativo.

81 Por último, el elemento subjetivo consistente en la finalidad de cometer con la droga alguna de las conductas previstas en el artículo 475 de la Ley General de Salud, es decir, su venta o suministro, se acreditará con los elementos de prueba analizados, siempre y cuando con ellos se pueda demostrar que la tenencia del narcótico estaba destinada para consumar dicha conducta, pues resultan importantes las circunstancias particulares de la detención para determinar la finalidad o bien señalamiento alguno en su contra respecto a la misma.

82 En este caso, la prueba idónea para acreditar dicho elemento subjetivo es la confesión del inculpado relativa a la finalidad que pretendía darle a la droga incautada, pues sólo él y nadie más sabe lo que atravesaba por su mente. No obstante, para que dicha confesión tenga validez, deberá rendirse con todas las formalidades legales, es decir, ser emitida por persona capaz, sobre hechos propios, en términos verosímiles, en su contra, ante autoridad competente para recibirla, con la asistencia de su defensor y sin mediar vicio de la voluntad que la invalide.

83 De esta manera, con los medios de prueba ya mencionados, es que deberemos acreditar los elementos integrantes del delito previsto y sancionado por el artículo 476 de la Ley General de Salud, relativo a la posesión de narcóticos con fines de venta o suministro.

84 EL DELITO DE VENTA O SUMINISTRO DE NARCÓTICOS. El delito contra la salud en la modalidad de venta o suministro de narcóticos, se encuentra previsto y sancionado por el artículo 475 párrafo primero, en relación con el 479, ambos de la Ley General de Salud, que disponen:

85 ARTICULO Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla..

86 ARTICULO Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:.

87 De lo anterior, se colige que los elementos del delito son los siguientes:. ELEMENTOS OBJETIVOS. a).- La existencia de alguno de los narcóticos contemplados en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma;.

88 b).- Que el sujeto venda o suministre aún gratuitamente dicho narcótico a un tercero;. ELEMENTO NORMATIVO. c).- Que la conducta anterior se realice sin contar con la autorización legal de la autoridad competente..

89 De esta manera, tenemos que como elementos objetivos o externos constitutivos de la materialidad del hecho reseñado como delito, se debe acreditar: la realización por parte del activo de una conducta en forma de acción, consistente precisamente en vender o suministrar, aun de forma gratuita, un narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma; suceso con el cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la norma.

90 Al respecto, los tribunales federales han establecido que el vocablo comercio no es ofrecer la droga públicamente y a cualquier persona, sino que es el transmitir en propiedad el enervante en forma onerosa, sin que sea necesario que reciba dinero a cambio, pues puede recibir alguna otra cosa en remuneración, como se aprecia en la tesis II.1o.P.68 P, visible en la página 853, tomo X, julio de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, de rubro:. DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE COMERCIO. INTERPRETACIÓN JUDICIAL.

91 Así como la diversa tesis del entonces Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, visible en la página 293, tomo VII, mayo de 1991, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, cuyo rubro señala:. SALUD, DELITO CONTRA LA, EN SU MODALIDAD DE VENTA. SE INTEGRA CON EL ACUERDO DE VOLUNTADES SOBRE LA COSA Y EL PRECIO PACTADO.-

92 Expuesto lo anterior, pasaremos a la acreditación de los elementos que integran el tipo penal de venta o suministro de narcóticos; para ello, diremos que el primero de los elementos objetivos, consistente en la existencia de uno de los narcóticos señalados en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud, se acreditará como en los otros tipos penales, con la fe ministerial que se practique sobre el enervante.

93 En cuanto al segundo de los elementos de este delito, consistente en que el sujeto activo venda o suministre a un tercero el narcótico relacionado, se acreditará con el parte informativo que rindan los aprehensores, en el que señalen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención y aseguramiento de la droga. Probanza que debe relacionarse con la confesión del inculpado, o bien con un señalamiento directo que en su contra realice un tercero, en el caso el comprador o el sujeto pasivo del suministro.

94 Finalmente, el elemento normativo consistente en la falta de autorización legal por parte de la autoridad competente, se acredita también por exclusión, toda vez que al sujeto activo es a quien corresponde demostrar que contaba con dicho permiso.. Con esos datos es que se deberán tener por comprobados los elementos integrantes del delito contra la salud en la modalidad de venta o suministro de narcóticos, previsto en el artículo 475 de la Ley General de Salud.

95 AGRAVANTES DEL DELITO.. Otro tema importante es el relativo a las agravantes que pueden existir en el delito de narcomenudeo y sobre todo, hacer énfasis en que éstas sólo proceden respecto al delito de venta o suministro de narcóticos a que se refiere el artículo 475 de la Ley General de Salud, y no en los contemplados en los numerales 476 y 477 de dicha legislación..

96 ARTICULO Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.. Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa.

97 Las penas que en su caso resulten aplicables por este delito serán aumentadas en una mitad, cuando:. I. Se cometan por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas prohibidas en el presente capítulo. Además, en este caso, se impondrá a dichos servidores públicos destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta;

98 II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, o. III. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esta situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además, suspensión e inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco años. En caso de reincidencia podrá imponerse, además, suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la autoridad judicial..

99 De la transcripción anterior podemos observar que la agravante consiste en aumentar la pena correspondiente en una mitad, siempre y cuando se actualice alguna de las siguientes circunstancias:. a) Que lo cometa un servidor público encargado de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar, las sanciones impuestas por la comisión de este tipo de delitos.

100 b) Que se cometa en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o a distancia menor a trescientos metros de éstos; y. c) Que la conducta se realice por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas.

101 En este aspecto, es oportuno mencionar que el ministerio público en ocasiones ejerce acción penal por delitos previstos en el artículo 477 o en el 476, ambos de la Ley General de Salud, y estima que se actualiza alguna agravante, bajo el argumento de que la posesión de la droga se efectuó en el interior de un centro de reclusión o cerca de una escuela; lo que resulta incorrecto, ya que las conductas agravantes pertenecen al tipo penal de venta o suministro de narcóticos, sin que puedan trasladarse a otro tipo penal distinto, como el de posesión simple o la posesión finalista de enervantes.

102 Tesis: VI.1o.P.283 P, visible a página 4330, tomo 5, Libro IV, Enero de 2012, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10ª Época:. DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. LAS AGRAVANTES PREVISTAS EN LAS FRACCIONES I A III DEL ARTÍCULO 475 DE LA LEY GENERAL DE SALUD SON INAPLICABLES PARA LA HIPÓTESIS DE POSESIÓN CON FINES DE SUMINISTRO ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 476 DE LA PROPIA LEY, AUN CUANDO EL ILÍCITO SE COMETA EN EL INTERIOR DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN.

103 Las agravantes forman parte de lo que se conoce como tipos especiales o complementados, que son aquellos que se integran con el tipo penal básico, al cual se le agrega una circunstancia que lo agrava, lo que origina un aumento de la pena. Así, para que se actualice la agravante, es requisito previo que se acredite el tipo penal básico, pues se encuentran íntimamente relacionados.. Por ende, al ser las agravantes una parte o complemento de ciertos tipos penales, no pueden trasladarse a un tipo penal diverso de aquel para el que fueron creadas.

104 Ejemplo de ello es cuando se detiene a una persona tratando de ingresar drogas a un reclusorio; en este caso, si la detención se efectúa antes de lograr su cometido, estaremos ante el delito de posesión con fines de suministro; en cambio, si la conducta se agota y se realiza la entrega a uno de los internos, estaremos frente al delito de suministro, con la agravante de realizarse en un centro de reclusión.

105 EL CONCURSO DE DELITOS

106 El concurso de delitos es la concurrencia de diversas infracciones penales cometidas por un mismo sujeto. Este puede ser de naturaleza formal, conocido como concurso ideal o de naturaleza material, llamado concurso real. Para distinguir entre uno y otro se debe tomar en cuenta la unidad o pluralidad tanto de acciones como de resultados.

107 En el caso de delitos contra la salud, no solo los del Código Penal Federal sino también los de narcomenudeo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha realizado diversas interpretaciones en torno a esta figura jurídica, las cuales son distintas a la regla general de que hay concurso ideal cuando con una sola conducta se violan varias disposiciones y que existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.

108 En otras palabras, en este tipo de delitos hay ocasiones en que se pueden cometer varias conductas (posesión simple de un narcótico, posesión del mismo narcótico con fines de venta y la venta o suministro de éste) y a pesar de ello no existe un concurso de delitos, sino que se trata de una unidad delictiva desarrollada en distintas modalidades; por el contrario, hay casos en que una sola conducta (posesión simple de varios narcóticos) actualiza un concurso de delitos.

109 Lo anterior depende de la relación que existe entre el bien jurídico tutelado, la puesta en peligro del mismo, el objeto material sobre el cual recae la conducta delictiva y el daño causado por el agente.

110 La Primera Sala de nuestro máximo tribunal ha sostenido en diversas ejecutorias que en este tipo de delitos, el bien jurídico tutelado es la salud humana y que esta se afecta cuando los enervantes llegan a manos de quienes las consumen, de ahí que la ley castiga todo acto encaminado a lograr dicha conducta, como es la elaboración, la adquisición, la simple posesión, la venta o el suministro de narcóticos a terceros.

111 A cada una estas operaciones se les conoce con el nombre de modalidades y hay casos en que un individuo incurre en diversas modalidades, realizadas todas en momentos diferentes, pero que se trata de un solo delito, siempre y cuando el narcótico sobre el cual recaigan éstas sea de la misma naturaleza, pues en estos casos la Corte determinó que en realidad se ataca un solo bien jurídico y se ocasiona un solo daño (la afectación a la salud de los consumidores de esa droga en específico).

112 Es decir, si una persona adquiere semillas de marihuana, la cultiva, realiza los procedimientos necesarios para su cuidado y una vez cosechada, la divide en cien envoltorios y luego distribuye éstos entre los adictos, ya sea mediante la venta o el suministro, la Corte determinó que es un solo daño el ocasionado, que es la afectación a la salud de los consumidores de esos cien envoltorios con droga.

113 Lo anterior se puede apreciar en la siguiente tesis con número de registro DELITO CONTRA LA SALUD. CONSTITUYE UN SOLO DELITO A PESAR DE QUE SE COMETAN VARIAS DE SUS MODALIDADES (LEGISLACION FEDERAL).

114 Por otra parte, si el sujeto activo comete alguna de las modalidades señaladas pero sobre otra clase concreta de narcótico, es decir, sobre otro objeto material del ilícito, entonces existirá un delito diverso y entonces sí, se actualiza la figura jurídica del concurso.

115 En conclusión, si las conductas siempre se realizan con marihuana por ejemplo, no existirá concurso, sino que es un solo delito en diversas modalidades y el proceso se seguirá por aquel que tenga mayor penalidad, pues éste subsume a los restantes; en cambio, si además de ello posee heroína y cocaína, estaremos ante un concurso de delitos, en el caso, tres delitos, uno por cada narcótico poseído.

116 Tesis: XVI.P. 16 P, SJF, tomo XXVII, pag. 2770, Enero de 2008, 9ª Época, que dice:. DELITO CONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE CONCURSO DE DELITOS Y UNIDAD DEL ILÍCITO.- Cuando con diversas conductas en ocasiones diferentes, el activo comete el delito contra la salud en varias modalidades, y el narcótico o el psicotrópico es de la misma naturaleza, existe unidad del delito contra la salud. En cambio, serán aplicables los artículos 18 y 64, ambos del Código Penal Federal, relativos al concurso de delitos, cuando el inculpado con una o diversas conductas cometa el delito contra la salud, siempre que el narcótico o el psicotrópico sea de distinta naturaleza, pues en este caso se actualiza un delito o delitos diversos.

117 Por tal motivo, debemos prestar atención a los hechos de la consignación y a los delitos por los que se ejerce la acción penal, ya que el representante social no siempre los ubica correctamente, correspondiendo al juzgador dictar la formal prisión por los delitos que aparezcan comprobados en la causa y al llegar a la etapa de dictar sentencia, actualizar la figura del concurso al individualizar la sanción.

118 En torno a este tema, la Primera Sala de la Corte estipuló que el estudio de la operatividad del concurso de tipos penales debe efectuarse desde el dictado del auto de formal prisión y posteriormente, al momento de dictar la sentencia respectiva, momento en que dicho concurso trasciende al resultado de las penas a imponer al acusado, lo que se aprecia en la jurisprudencia 1ª/J. 158/2007 que se transcribe:

119 CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES. EL ESTUDIO SOBRE SU OPERATIVIDAD, PUEDE REALIZARSE TANTO EN EL AUTO DE PROCESAMIENTO COMO EN LA SENTENCIA DEFINITIVA.

120 Ahora bien, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en la jurisprudencia 1ª./J. 68/2009, determinó que tratándose de un concurso ideal de delitos se individualizará y aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, y a esa pena se le aumentarán las correspondientes a los restantes delitos integrantes del concurso ideal, teniendo como límite hasta la mitad de la pena individualizada para el delito que mereció la mayor.

121 Tesis: 1ª./J. 68/2009, visible a página 454, tomo XXXI, marzo de 2010, del SJF, 9ª Época: INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

122 Por otra parte, debe tomarse en cuenta la naturaleza de los delitos a fin de determinar si se trata de un concurso ideal o un concurso real, pues aún cuando se realicen simultáneamente, si estos son de distinta naturaleza, se trata de un concurso real, pues la Primera Sala determinó que el concurso ideal se actualiza cuando la pluralidad de conductas integran una verdadera unidad delictiva.

123 Tesis: 1ª./J. 85/2010, visible a página 87, tomo XXXIII, Enero de 2011, del SJF, 9ª Época:. CONCURSO REAL DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO EL ACTIVO COMETE EL DELITO CONTRA LA SALUD, EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS, Y EL DE PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO EXCLUSIVO DEL EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA, AUN CUANDO SE REALICEN SIMULTÁNEAMENTE

124 CUESTIONES PROCESALES A TOMAR EN CONSIDERACIÓN

125 ASEGURAMIENTO Y DECOMISO. El decreto de reformas señala que los procedimientos penales se seguirán conforme a las disposiciones de las autoridades locales, sin embargo, en lo que atañe al destino y destrucción de narcóticos, así como la clasificación de los delitos como graves para efectos de la libertad provisional bajo caución, se debe observar lo dispuesto por el Código Federal de Procedimientos Penales.

126 El artículo 480 de la LGS dispone: ARTICULO Los procedimientos penales y, en su caso, la ejecución de las sanciones por delitos a que se refiere este capítulo, se regirán por las disposiciones locales respectivas, salvo en los casos del destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, en los cuales se observarán las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales.

127 De este modo, al establecer la propia ley que en lo relativo al destino y destrucción de narcóticos se aplicará la norma adjetiva penal federal y no la de las entidades federativas, corresponde a los jueces locales ordenar el aseguramiento de éstos, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 181 del Código Federal de Procedimientos Penales que a la letra señala lo siguiente:

128 ARTICULO Los instrumentos, objetos o productos del delito, así como los bienes en que existan huellas o pudieran tener relación con éste, serán asegurados a fin de que no se alteren, destruyan o desaparezcan.. ….

129 …Cuando se aseguren estupefacientes o psicotrópicos, el Ministerio Público acordará y vigilará su destrucción, si esta medida es procedente, previa la inspección de las sustancias, en la que se determinará la naturaleza, el peso y las demás características de éstas. Se conservará una muestra representativa suficiente para la elaboración de los dictámenes periciales que hayan de producirse en la averiguación previa o en el proceso, según el caso.

130 Posteriormente, seguido el proceso por todas sus etapas, una vez que se determine o no la plena responsabilidad penal del enjuiciado en sentencia definitiva, y que ésta cause ejecutoria, deberá dársele destino al narcótico en los términos señalados por el artículo 40 del Código Penal Federal que indica:

131 ARTÍCULO 40.- Los instrumentos del delito, así como las cosas que sean objeto o producto de él, se decomisarán si son de uso prohibido. Si son de uso lícito, se decomisarán cuando el delito sea intencional. …Las autoridades competentes procederán al inmediato aseguramiento de los bienes que podrían ser materia del decomiso, durante la averiguación o en el proceso. Se actuará en los términos previstos por este párrafo cualquiera que sea la naturaleza de los instrumentos, objetos o productos del delito.

132 FARMACODEPENDENCIA

133 El artículo 74 de la Ley General de Salud establece:. ARTICULO 74.- La atención de las enfermedades mentales comprende: I.- La atención de personas con padecimientos mentales, la rehabilitación psiquiátrica de enfermos mentales crónicos, deficientes mentales, alcohólicos y personas que usen habitualmente estupefacientes o substancias psicotrópicas, y…

134 De lo anterior se advierte que las personas que usan narcóticos habitualmente, son considerados como enfermos mentales por la Ley General de Salud, y si bien durante años la Suprema Corte de Justicia sostuvo el criterio de que los adictos deben ser tratados como enfermos y no como criminales, y que aquellos toxicómanos que poseyeran droga en cantidades estrictamente necesarias para su consumo no deberían ser sujetos a un proceso penal, sino ser sometidos a tratamiento para su adicción, en el caso del narcomenudeo no es así.

135 En efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1ª/J 130/2009, publicada en marzo de 2010, estableció que la farmacodependencia constituye una excluyente de delito y que el juez puede pronunciarse al respecto sin tener que esperar al dictado de la sentencia definitiva; sin embargo, este criterio se refiere a la legislación vigente hasta antes del 20 de agosto de 2009, cuando se creó el delito de narcomenudeo.

136 Posteriormente, la misma Sala emitió la jurisprudencia 74/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación en febrero de 2011, y en cuya ejecutoria señala que si bien la salud es un derecho reconocido constitucionalmente, en el caso del narcomenudeo el derecho de poseer narcóticos para el consumo personal se ve limitado a las cantidades contempladas en la tabla contenida en el artículo 479 de la Ley General de Salud.

137 Jurisprudencia 1a./J. 74/2010.FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA CAUSA EXCLUYENTE DEL DELITO CONDICIONADA A LAS DOSIS MÁXIMAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD. Jurisprudencia 1a./J. 74/2010.FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA CAUSA EXCLUYENTE DEL DELITO CONDICIONADA A LAS DOSIS MÁXIMAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD.

138 Así como la Jurisprudencia 43/2012 (10ª), aprobada en sesión de 8 de marzo de 2012, aún sin publicar, que dice:.FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA CAUSA EXCLUYENTE DEL DELITO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN IX, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CONDICIONADA A LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS Y EN LAS CANTIDADES ESTABLECIDAS EN LA TABLA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD.

139 Ahora bien, si de la revisión de la averiguación previa se advierte que el inculpado es farmacodependiente a algún narcótico, en el auto de radicación, el juez debe ponerlo a disposición de la autoridad sanitaria para que le proporcione el tratamiento médico que corresponda, en el lugar en que éste se encuentre recluido, en términos de lo dispuesto por el artículo 481 de la Ley General de Salud que establece:

140 ARTICULO El Ministerio Público o la autoridad judicial del conocimiento, tan pronto identifique que una persona relacionada con un procedimiento es farmacodependiente, deberá informar de inmediato y, en su caso, dar intervención a las autoridades sanitarias competentes, para los efectos del tratamiento que corresponda.. En todo centro de reclusión se prestarán servicios de rehabilitación al farmacodependiente.

141 De esta manera, tenemos varias cuestiones que realizar al radicar la causa penal, que son decretar el aseguramiento del narcótico y ordenar se de fe judicial del mismo, así como poner al indiciado a disposición de la autoridad sanitaria para su rehabilitación, en caso de que éste sea farmacodependiente, para que se le proporcione el tratamiento médico necesario para aliviar su adicción.

142 Y si el indiciado es farmacodependiente y la cantidad de droga asegurada es inferior a la prevista en la tabla, pero el ministerio público ejerció acción penal en su contra. ¿Qué es lo que procede?

143 Si en el caso se ejerció acción penal por el delito de venta o suministro de narcóticos, previsto en el artículo 475 de la ley de la materia, o por el diverso de posesión con fines de venta o suministro, contemplado en el numeral 476, no importa que la cantidad asegurada sea inferior a la prevista en la tabla, pues aún así se deberá someter a proceso al probable infractor.

144 En cambio, si el delito por el que se realizó la consignación es el de posesión simple de narcóticos, contemplado en el artículo 477 de la ley en estudio, en este caso se actualiza la excluyente prevista en el artículo 478 de la propia ley, que dice:

145 ARTICULO El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley… ARTICULO El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley…

146 Excluyente que debe ser aplicada en forma preferente por tratarse de una ley especial, sobre aquellas contenidas en los códigos penales tanto federal como de las entidades federativas, por lo que en este, como en otros casos, las legislaturas locales tampoco tienen que efectuar modificación alguna a sus ordenamientos jurídicos; como se aprecia en la siguiente tesis:

147 Registro: , Tesis:V.1o.P.A.40 P, Enero de DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS. PARA ACTUALIZAR LA EXCLUYENTE DEL DELITO DEBE APLICARSE EL ARTÍCULO 478 DE LA LEY GENERAL DE SALUD Y NO EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN IX, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.

148 Es importante hacer notar que la referida excluyente sólo procede cuando la persona asegurada se encuentra fuera de los lugares a que alude la fracción II del artículo 475 de la ley de la materia, es decir, el inculpado no tiene que encontrarse en un centro educativo, asistencial, policial o de reclusión.

149 Lo anterior fue establecido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. LII/2011, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXIII, Abril de 2011, página 307, cuyo rubro dice:.

150 DELITO CONTRA LA SALUD. EL ARTÍCULO 478 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, AL PREVER LA NO APLICACIÓN DE LA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DE LOS FARMACODEPENDIENTES POSEEDORES DE ALGÚN NARCÓTICO DENTRO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN, INCLUSO CUANDO SU CANTIDAD NO EXCEDA EL LÍMITE MÁXIMO LEGALMENTE ESTABLECIDO, NO VIOLA LA GARANTÍA DE IGUALDAD. **

151 Presentó: Mtro. Alejandro Gabriel García Nieva. Correo:


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