Pasado, presente y futuro de la Responsabilidad del Estado Carlos A. Parellada Prof.Ord. Derecho Civil II Obligaciones y Derecho Informático Director de.

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1 Pasado, presente y futuro de la Responsabilidad del Estado Carlos A. Parellada Prof.Ord. Derecho Civil II Obligaciones y Derecho Informático Director de la Maestría de Daños de la Universidad de Mendoza Director de La Ley Gran Cuyo

2 ¡Gracias, Neuquén! 2

3 Menú de esta tarde Cuál es la relación entre derecho público y privado: un caso español. El pasado: La responsabilidad del Estado en el Código Civil y su evolución jurisprudencial El presente: Los factores de atribución de la responsabilidad estatal El proyecto del P.E. sobre responsabilidad del Estado El posible futuro: La responsabilidad del estado en el Proyecto 3

4 Efectos de la globalización en el Derecho Lleva al replanteo de las esferas públicas y privadas y de las esferas de actuación de la justicia conmutativa y distributiva. «Lo propio del Derecho es la justicia distributiva, en cuanto distribuye potencias e impotencias» (Werner Goldschmidt) 4

5 Un ejemplo… “ Es posible que la actuación inspectora pueda en alguna ocasión a través de la investigación de documentos o antecedentes relativos a los movimientos de las cuentas corrientes interferirse en aspectos concretos del derecho a la intimidad. Pero, como ya se ha advertido, ese derecho, al igual que los demás, tiene sus límites que, en este caso, vienen marcados por el deber de todos de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas...” Trib.Supr.Español, julio 29-1983, L.L.Esp. Diario del 7 de diciembre de 1983 pág. 1/5 5

6 Un ejemplo… “… la posibilidad de investigar a efectos fiscales las cuentas corrientes, no entraña la procedencia de la investigación justificativa de todas y cada una de las partidas contables reflejadas en dicha cuentas corrientes, pues si alguna de esas partidas estuviese afecta al derecho de intimidad personal y familiar reconocido en la C.E. a favor del contribuyente investigado, podrá éste invocar ese derecho e impedir, en su caso, la investigación referente a la partida o partidas de que se trate...” Trib.Supr.Español, julio 29-1983, L.L.Esp. Diario del 7 de diciembre de 1983 pág. 1/5 6 Lo que puede pedirse por los entes recaudadores es sólo la causa genérica o formal (talón bancario, transferencia, entrega en efectivo, etc.) pero no su causa concreta o el motivo. Y por ello, se interpreta que la exigencia de esa causa concreta o motivo puede afectar el derecho a la intimidad

7 Responsabilidad del Estado El Estado se mueve dentro del Derecho, signado por la relación de subordinación a la Constitución Nacional El fundamento actual de la responsabilidad del Estado no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger al derecho. Los postulados aludidos resultan y surgen de la C.N., como así de las generosas expresiones de su Preámbulo y de ciertos principios generales del derecho (no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo), la expropiación por causa de utilidad pública, la igualdad ante las cargas públicas, etc. (CNac.Fed.Civil y Com., sala II, 5/7/88, “Astilleros Hernán Cortés S.A. c/Gob. Nacional”, L.L. To. 1989-A 280) 7

8 Código Civil de Vélez Sarsfield Responsabilidad del Estado 8

9 El Estado no es responsable en la órbita extracontractual La responsabilidad extracontractual está fundada en la culpa. La teoría de la acción humana. El origen de la responsabilidad civil ligada a la culpa penal 9

10 1112. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título. 10

11 En el Código Civil de Vélez… Art. 3147. Él es responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón, o de haberlas hecho fuera del término legal. Es responsable también del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o toma de razón existentes, o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello. Art. 3146 – El oficial encargado de las hipotecas 11

12 Art. 43. (derogado por ley 17.711.) No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas. Teoría de la ficción (Savigny). El derecho subjetivo es un poder acordado a la voluntad. Teoría de la representación para el ámbito contractual (art. 36 y 42 C.Civ.) Teoría de la acción funda la responsabilidad civil extracontractual. (Para que haya acción tiene que haber una conducta humana voluntaria, o sea, realizada con discernimiento, intención y libertad) La persona jurídica no tiene voluntad, por lo tanto, no es responsable extracontractualmente. Teoría de la ficción (Savigny). El derecho subjetivo es un poder acordado a la voluntad. Teoría de la representación para el ámbito contractual (art. 36 y 42 C.Civ.) Teoría de la acción funda la responsabilidad civil extracontractual. (Para que haya acción tiene que haber una conducta humana voluntaria, o sea, realizada con discernimiento, intención y libertad) La persona jurídica no tiene voluntad, por lo tanto, no es responsable extracontractualmente. 12

13 Interpretación del art. 43 C.Civ. Clásica: La persona jurídica no responde por los actos ilícitos (delitos y cuasidelitos) C.S.J.N. Hasta 1921 En la doctrina: Segovia, Guastavino y Lafaille. No respondía ni por sus dependientes. C.S.J.N. Hasta 1921 En la doctrina: Segovia, Guastavino y Lafaille. No respondía ni por sus dependientes. 13

14 Interpretación del art. 43 C.Civ. Amplia: La persona jurídica no responde por los delitos criminales, pero sí por los delitos y cuasidelitos civiles y por sus dependientes. (Tesis doctoral de Arturo Barcia López) Comparación con el art. 300 del Esboço de FreitasA esta tesis se adhieren: De Gásperi, Colombo, Cammarota, Acuña Anzorena, Rayces 14

15 Interpretación del art. 43 C.Civ. Intermedias: – La persona jurídica no responde por el hecho propio, pero sí por sus dependientes y las cosas que tiene a su cuidado. (Salvat) – La persona jurídica responde por los cuasidelitos pero no por los delitos (Llambías, Machado y Llerena) 15

16 Interpretación del art. 43 C.Civ. Derogatorias: – La persona jurídica no responde solamente cuando el daño causado no tiene relación con la incumbencia del agente –sea dependiente o administrador- como órgano de la persona. (Spota) 16

17 Interpretación del art. 43 C.Civ. Derogatorias: – La persona jurídica no responde solamente cuando el daño causado no tiene relación con la incumbencia del agente –sea dependiente o administrador- como órgano de la persona. (Spota) – La solución es ‘injustísima e intolerable’, por lo que cabe tenerlo por no escrito (Borda). 17

18 La jurisprudencia de la C.S.J.N. Un buque –vapor Berna- embiste el muelle, en las maniobras de atraque. La compañía naviera debe responder por la negligencia de sus empleados, y aunque el accidente se haya producido por la avería del telégrafo para transmitir las órdenes a los encargados de la máquina C.S.J.N., dic. 7-1921 “Fisco Nacional c/Cía de Navegación Mihanovich” J.A. To. 7 pág. 513 18

19 La jurisprudencia de la C.S.J.N. El Estado debe responder por el incendio causado por los empleados guarda-hilos del Telégrafo a un campo alquilado por los actores. No interesa que no haya sido intencional. No es caso fortuito pues era evitable empleando el cuidado debido. Debe indemnizar el daño emergente y el lucro cesante. C.S.J.N., set. 22-1937, “Tomás Devoto y Cía c/Estado Nacional” Fallos 169:111 19

20 La jurisprudencia de la C.S.J.N. El Estado debe responder por los daños causados por un accidente de tránsito entre un automóvil particular y un vehículo al servicio del Ministerio de Marina. C.S.J.N., 1937, “Quiding, Gunnar c/Nación” Fallos 177:314 20

21 La jurisprudencia de la C.S.J.N. El Estado debe responder por los daños causados por la emisión de un certificado erróneo por el Registro de la Propiedad. C.S.J.N., 1938, “F.C.Oeste c/Provincia de Buenos Aires” Fallos 182:5; J.A. To. 64 p. 6 con nota adversa de Bielsa; LL To. 12 p. 123 con nota aprobatoria de Spota 21

22 Después de 1968… 43. Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”. (Texto según ley 17.711.) 22

23 Los factores de atribución de la responsabilidad del estado Responsabilidad del Estado - Hoy 23

24 ¿Cúales son los factores de atribución? Los factores subjetivos (dolo y culpa) Los factores objetivos (riesgo, equidad, garantía) La falta de servicio (art. 1112 C.Civ.) Cuando el acto es ilícito: Cuando el acto es lícito: La desigual distribución de las cargas públicas (art. 16 C.N.) 24

25 La falta de servicio Es un factor subjetivo El término faute tiene un tinte subjetivo Con la particularidad que no es necesario individualizar al autor de la culpa Presupone una culpa en la organización o en la planificación de la prestación del servicio Puede ser una culpa anónima Es un factor objetivo El criterio jurisprudencial de la C.S.J.N. 25

26 Nuestra opinión La configuración de la falta de servicio puede darse por acción o por omisión. Si el servicio se organizó defectuosamente, si se deslizó un error en su prestación Si el servicio no funcionó debiendo funcionar 26

27 Falta de servicio en actividad judicial Cuando el daño no se vincula con la legitimidad o no de la sentencia Es posible concluir que el Estado Nacional es responsable por la falta de servicio en la actuación de un juzgado comercial del cual se sustrajo y fraguó un título ejecutivo, por incumplir los deberes que surgen del Reglamento para la Justicia Nacional, si de la declaración de la secretaria del juzgado surge que "el expediente no tenía motivos para estar en letra”, y si estuvo “fue por un error". (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo C.S.J.N., 14/05/2013 Kaerger, Arturo Otto y otra c. Estado Nacional Argentino s/daños y perjuicios LA LEY 03/06/2013, 11 P.q.-S ED 28/06/2013, 17 AR/JUR/15210/2013 27

28 ¿Quién debe probar la existencia de una falta de servicio? La pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a un órgano estatal importa, para el actor, la carga de individualizar y probar, del modo más concreto posible, el ejercicio irregular de la función. C.S.N., 1994/12/20, “Demartini, Oscar P. y otros c. Banco Central”, L.L. To. 1995-B pág. 101 y D.J. To. 1995-1 pág. 999. Es cierto que -a veces- la falta de servicio surge ‘in re ipsa’ Existió una irregularidad en la prestación del servicio y no se ha demostrado quién fue el culpable. El Estado no colaboró procesalmente a los fines de tal demostración, no obstante que se encontraba en mejores condiciones para hacerlo. (S.C.J.Mza., sala I, 5-XII-95, “Caneo Correas, Pilar c/Chrabolosky, Mario y Provincia de Mendoza”) No se trata de probar la culpa, sino la irregularidad de la prestación del servicio 28

29 Cuando el Estado delega ¿debe responder? El escribano, si bien como fedatario cumple una función por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigts. ley 12.990 -ADLA, VII-302-), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal por las consecuencias de su desempeño. C.S.N., 1984/12/18, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires”, L.L. To. 1985- B pág. 3; D.J. To. 1985 pág. 161 y E.D. To. 114 pág. 217. 29

30 Cuando el Estado delega ¿debe responder? El municipio demandado no puede ser desvinculado del proceso entablado a raíz de los daños sufridos por la hija de los actores durante el desarrollo de los corsos locales —como sostuvo el a quo al hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva—, pues, más allá de que la organización, explotación y seguridad del evento haya sido dada en concesión a una empresa privada mediante adjudicación directa, el control y seguimiento necesario de la actividad delegada y, en el caso, del espectáculo era responsabilidad de la municipalidad. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo). C.S.N., 27/09/2011 “Castillo, Manuel Félix y Nolasco, Guillermina c. Municipalidad de Palpalá s/daños y perjuicios” L.L. 2011-E, 550; L.L 12/10/2011, 11 Sup. Adm. 2011 (noviembre), 38; L.L. 2011-F, 176 con nota de Pascual E. Alferillo RCyS 2012-IV, 70 con nota de Marisa Gabriela López Bravo RCyS 2012-VI, 106; con nota de Juan Octavio Gauna (h.) AR/JUR/52598/2011. 30

31 Cuando el Estado delega ¿debe responder? Debe distinguirse: La despublicización de un servicio público La simple privatización de una empresa prestadora de servicios públicos. Cuando se delega un servicio esencial no corresponde desprenderse de la responsabilidad civil por la tarea delegada. Si conserva facultades de contralor, responde. 31

32 C.S.N., agosto 31-2010 «Bea, Héctor y ots. c/Estado Nacional- Secretaría de Turismo» (Fallos 333:1623) Voto del Dr. Lorenzetti (considerando 8º.) Es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. 32

33 C.S.N., agosto 31-2010 «Bea, Héctor y ots. c/Estado Nacional- Secretaría de Turismo» (Fallos 333:1623) Voto del Dr. Lorenzetti (considerando 9º.) Cuando hay una omisión relativa a un mandato expreso y determinado en una regla de derecho hay una clara falta de servicio. En cambio, cuando el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, … debe realizarse un juicio estricto y basado en la consideración de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. 33

34 Nuestra Corte Suprema de la Nación, desde 1938, viene sosteniendo: C.S.N, 1938, Ferrocarril del Oeste c/Prov. Bs.As.” Fallos 182:5 C.S.N. 1984, “Vadell c/Prov. Bs.As.” Fallos 306: C.S.N., 1993 “España y Río de la Plata Cí.de Seg. c/Prov. Bs.As.” Fallos 316:2136 “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución” 34

35 Las disposiciones proyectadas en Código Civil y comercial de la Nación Responsabilidad del Estado – El futuro 35

36 Discrepancia fundamental entre el criterio de la Comisión Decreto 191/2011 y el Poder Ejecutivo Nacional 36

37 La Comisión proyectó… La responsabilidad del Estado siguiendo –en principio, aunque no íntegramente- el Proyecto de 1998 que no había recibido críticas esenciales, aunque había discrepancias, tal como no podía dejar de suceder en un tema polémico entre el Derecho Privado y Público 37

38 ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Establece el factor de atribución: Falta de servicio Establece un criterio de antijuridicidad, al que debe aompañar un factor de atribución (XXIV Jornadas de Derecho Civil, Bs.As., 2013) Establece el factor de atribución: Falta de servicio Establece un criterio de antijuridicidad, al que debe aompañar un factor de atribución (XXIV Jornadas de Derecho Civil, Bs.As., 2013) 38

39 ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Establece la característica particular de ese factor de atribución 39

40 ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Establece el modo de apreciación, en consonancia con… 40

41 C.S.N., agosto 31-2010 «Bea, Héctor y ots. c/Estado Nacional- Secretaría de Turismo» (Fallos 333:1623) Voto del Dr. Lorenzetti (considerando 8º.) Es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. 41

42 ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes. Reproduce perfeccionando la redacción el art. 1112 C.Civ. 42

43 ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Establece el factor de atribución 43

44 ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Establece la extensión de la reparación 44

45 ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Excluye el lucro cesante, pero comprende las inversiones no amortizadas Provoca alguna duda… en los supuestos de interrupción provisoria de la actividad productiva 45

46 El Poder Ejecutivo modificó el Anteproyecto de la Comisión… Por entender que las normas invadían atribuciones legislativas de las Provincias, pues entiende siguiendo a la doctrina administrativista que la responsabilidad del Estado es materia no delegada en la Nación. El argumento se apoya en la interpretación de nuestro régimen federal. En un fallo de la Corte, el caso “Barreto” que analizaremos en adelante 46

47 Como hombres del interior… ¡¡Nos alegramos!! Por fin se ha pensado en el FEDERALISMO – Seguramente en el futuro le tocará a los recursos (El cumplimiento de la Constitución con el dictado de la Ley Convenio de Coparticipación –art. 75 inc. 2 y cláusula sexta transitoria de la Constitución de 1994, que debió dictarse antes de que finalizara el año 1996) 47

48 “(…) Se modificó el artículo por cuanto el proyecto afecta al federalismo, puesto que invade materias no delegadas de las provincias al Gobierno federal, tal como establece el artículo 121 de la Constitución Nacional (…) El Poder Ejecutivo considera que la responsabilidad del Estado y del funcionario es un tema que concierne al Derecho administrativo y es ajeno al Derecho civil. La posición del Poder Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la Corte en la causa “Barreto”, donde se sostuvo que la responsabilidad del Estado corresponde al ámbito del Derecho administrativo y que la responsabilidad estatal encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del Derecho privado (…)”. Explicaciones del Dr. Julio Alak a la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación (21 de agosto de 1012) sobre las modificaciones introducidas al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 48

49 Lo menos preocupante… ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Este Titulo V comprende no solamente la responsabilidiad civil (Capítulo I), sino también: Capítulo 2 – Gestión de negocios Capítulo 3 – Empleo útil Capítulo 4 – Enriquecimiento sin causa (Pago indebido) Capítulo 5 – Declaración unilateral de voluntad Capítulo 6 – Titulos valores Este Titulo V comprende no solamente la responsabilidiad civil (Capítulo I), sino también: Capítulo 2 – Gestión de negocios Capítulo 3 – Empleo útil Capítulo 4 – Enriquecimiento sin causa (Pago indebido) Capítulo 5 – Declaración unilateral de voluntad Capítulo 6 – Titulos valores 49

50 ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. 50

51 ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Sta Fe Art. 18: “En la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal responsabilidad se rige por las normas del Derecho común, en cuanto fueren aplicables” Salta Art. 5 El Estado y, en su caso los funcionarios son responsables por los daños que ocasionen. Estado Provincial es plenamente justiciable sin necesidad de autorización previa en los términos de las leyes pertinentes. Los embargos no pueden recaer sobre los bienes afectados a la función asistencial ni exceder el veinticinco por ciento de los recursos ordinarios San Juan Art. 43: “El que en ejercicio de funciones públicas viole por acción u omisión los derechos, libertades o garantías declaradas en esta Constitución o lesione los intereses confiados al Estado, es personalmente responsable de las consecuencias dañosas de su conducta con arreglo a las normas del Derecho común en cuanto fueren aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado”. 51 Neu- quén Art. 155. - El Estado provincial, las Municipalidades y sus entidades descentralizadas pueden ser demandadas judicialmente de manera directa. Pero si fuesen condenadas a pagar suma de dinero no se hará ejecución ni se trabará embargo alguno en sus bienes o rentas, debiendo en tal caso la Legislatura, el Concejo Deliberante o la Comisión Municipal respectiva, en el período de sesiones ordinarias inmediatamente posterior a la ejecutoria, arbitrar las formas de efectuar el pago, cesando el privilegio si así no lo hiciere. En la misma forma se procederá con los bienes pertenecientes a las empresas de servicios públicos.

52 Constitución de Neuquén 2006 Artículo 155° El Estado provincial, las Municipalidades y sus entidades descentralizadas pueden ser demandadas judicialmente de manera directa. Pero si fuesen condenadas a pagar suma de dinero no se hará ejecución ni se trabará embargo alguno en sus bienes o rentas, debiendo en tal caso la Legislatura, el Concejo Deliberante o la Comisión Municipal respectiva, en el período de sesiones ordinarias inmediatamente posterior a la ejecutoria, arbitrar las formas de efectuar el pago, cesando el privilegio si así no lo hiciere. En la misma forma se procederá con los bienes pertenecientes a las empresas de servicios públicos. 52

53 Constitución de Neuquén 2006 Art. 153º- Sólo se crearán los empleos estrictamente necesarios y justificados. Se determinarán específicamente la responsabilidad y función relacionada de los funcionarios y empleados de la Provincia. 53 A qué responsabilidad se refiere ¿a la política, administrativa o civil?

54 ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. ¿Pueden ser aplicables de manera analógica? La respuesta de los administrativista –mayoritariamente- ha sido que SI. En verdad, es dudoso… Porque la aplicación analógica es más invasiva que la subsidiaria –que sostiene la Corte- pues implica la creación de una nueva regla para un caso no previsto. ¿Pueden ser aplicables de manera analógica? La respuesta de los administrativista –mayoritariamente- ha sido que SI. En verdad, es dudoso… Porque la aplicación analógica es más invasiva que la subsidiaria –que sostiene la Corte- pues implica la creación de una nueva regla para un caso no previsto. Norberto Bobbio:la analogía es el procedimiento por el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto, siempre que exista un similud relevante. 54

55 La responsabilidad de los funcionarios públicos en el Proyecto de Cód. Civil y Comercial de la Nación ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. 55

56 Las normas locales que establezcan la responsabilidad del funcionario, son inconstitucionales: La responsabilidad personal del funcionario público no puede ser reglada por el Derecho local Los daños sufridos por un habitante causado por el irregular cumplimiento de la función pública, es típicamente civil, porque es una relación persona a persona Es la ‘faute personelle’ de los franceses 56

57 Hay que tener en cuenta que en este caso hay una clara inconstitucionalidad: Las Provincias han delegado la materia civil – relación entre dos personas- y no pueden reglar esa relación sin violar los arts. 75 inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional Importa la sustracción de las personas que desempeñen funciones públicas al art. 1716 P.C.C.C.N, y como tal, intolerable. ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. 57

58 Hay que tener en cuenta que en este caso hay una clara inconstitucionalidad: Las Provincias pueden reglar el empleo público –materia administrativa-, pero no los daños que se produzcan a terceros en virtud las funciones – materia civil-. 58

59 Mi opinión sobre las modificaciones al Anteproyecto 59

60 60

61 ¿Por qué ? 61

62 Primera pregunta La responsabilidad civil patrimonial de las personas jurídicas ¿es derecho público o privado? ¿Es una respuesta importante? Si, el Derecho público rige una relación de subordinación a los fines de conducir al bien común Si, pues la responsabilidad patrimonial es materia propia del Derecho privado 62

63 Primera pregunta La responsabilidad civil patrimonial de las personas jurídicas ¿es derecho público o privado? ¿Es una respuesta importante? Si, porque la tal distinción es la ‘summa divisio iuris’ No, derecho público y privado conforman un solo Derecho 63

64 Primera pregunta La responsabilidad civil patrimonial de las personas jurídicas ¿es derecho público o privado? ¿Es una respuesta importante? No, derecho público y privado conforman un solo Derecho La convicción de la Comisión del Decreto No. 191/2011 Pensamiento de la Dra. Kemelmajer y Dr. Lorenzetti (reiteradamente expresado) La convicción de la Comisión del Decreto No. 191/2011 Pensamiento de la Dra. Kemelmajer y Dr. Lorenzetti (reiteradamente expresado) 64

65 Opinión doctrinal de la Dra. Kemelmajer de Carlucci “…el Derecho no puede dividirse en compartimentos estancos” Kemelmajer de Carlucci, Aída “Responsabilidad del Estado: enfoque jurídico-privado” en “Responsabilidad del Estado”, Tucumán, UNSTA, 1982, pág. 159 cap. II C, 65

66 Fundamentos del Anteproyecto Código Civil y Comercial de la Nación “la mayoría de los códigos existentes se basan en una tajante división entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En ese aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la doctrina jurídica argentina” 66

67 Presentación editorial del Anteproyecto Código Civil y Comercial de la Nación “existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo privado” 67

68 Primera respuesta Hoy no puede pretenderse que la división entre Derecho Público y Privado sea una “summa divisio” – Implicaría negar que el Derecho es esencialmente ‘uno’ (Unidad esencial del Derecho) – Otro fundamento de la Unidad del Derecho es la centralidad de la persona humana 68

69 C.S.N., setiembre 21-2004 “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.” Sup.Especial La Ley 2004 (septiembre), 39, con nota de Ramón D. Pizarro “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras)” “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” 69

70 La centralidad del hombre… Horizontaliza… Desvanece el principio jerárquico y abre el paso a la ‘razonable autoridad’ por sobre el ‘autoritarismo’ Determina la necesidad de coordinar Derceho Público y Privado hacia el fin del bien común. Art. 953 (objeto de los actos jurídicos) Art. 1047 (nulidad absoluta) Art. 1101 (prevalencia ) Art. 2611 (restricciones al dominio) Art. 2618 (contemporización con las exigencias de la producción) Art. 953 (objeto de los actos jurídicos) Art. 1047 (nulidad absoluta) Art. 1101 (prevalencia ) Art. 2611 (restricciones al dominio) Art. 2618 (contemporización con las exigencias de la producción) 70

71 Uno de los argumentos en que se basa la división: Derecho Privado y Público utilizan diverso arsenal de técnicas, porque supone relaciones diversas – El Derecho Público supone relación de subordinación – El Derecho Privado supone relación de coordinación Utilizan las mismas técnicas para orientar hacia el bien común 71

72 El Anteproyecto parte de la premisa de que en nuestros días hay una comunicabilidad entre los principios y valores del derecho público y privado. Comunicabilidad que tiene dos fuentes: – La unidad del ordenamiento jurídico – La centralidad de la persona El Anteproyecto parte de la premisa de que en nuestros días hay una comunicabilidad entre los principios y valores del derecho público y privado. “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” C.S.N., setiembre 21-2004 “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.” Sup.Especial La Ley 2004 (septiembre), 39 72

73 Otro argumento en que se basa la división: El caso “Barreto” ( 1 ) por el que se modifica la doctrina de la Corte –en su anterior composición- sentada en la causa “De Gandía” ( 2 ) respecto de lo que se considera “causa civil” a los términos del art. 116 Constitución Nacional ( 1 ) C.S.J.N., marzo 21-2006, Fallos 329:759, L.L. To. 2006-C pág. 172. con nota de Silvia B. Palacio de Caeiro; RCyS To. 2006 pág. 789; L.L. To. 2006-B pág. 598 con nota de Augusto M. Morello, L.L. To. 2006-B pág. 391 con nota de Calogero Pizzolo, L.L. 2006-E, 266 con nota de Alejandro Pérez Hualde; Ernesto N. Bustelo; J.A. To. 2006-II pág. 92 y LLOnline AR/JUR/153/2006 ( 2 ) C.S.J.N., octubre 6-1992, “De Gandía, María Isabel” Fallos 315:2309 73

74 Segunda pregunta ¿Hay que legislar en el Código Civil y Comercial o en las legislaciones de las provincias y los municipios? – ¿La responsabilidad del Estado es un régimen de organización administrativa? – ¿Es el régimen patrimonial de una persona jurídica? 74

75 Argumento de sentido común o conveniencia ¿Resulta conveniente tener en el país 23 regímenes de responsabilidad patrimonial de los Estados Provinciales? ¿La autonomía municipal no implica darse su propio régimen administrativo? 75

76 ¿La facultad de legislar la responsabilidad del Estado comprende también la emanada de actos jurisdiccionales y legislativos o sólo de actos administrativos? Capaccio, Jeremías “Responsabilidad del Estado por su actividad judicial en un caso de adopción”, RCyS 2012-X, pág. 239, especialmente en nota al pie de página No. 44 No podría legislar sobre actos jurisdiccionales 76

77 ¿La facultad de legislar la responsabilidad del Estado comprende también la emanada de los daños causados por los hechos de las cosas? 77

78 Tercera pregunta ¿Cuál es la situación del Estado proveedor o prestador de servicios públicos? “… la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley” (art. 2 t.o. 26.361). 78

79 pero ¡no nos desespera! Porque la Constitución reformada de 1994 ha reconocido que: “Art. 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; y a condiciones de trato digno y equitativo. …” 79

80 Por que la Ley 24.240, reglamentando ese derecho constitucional, establece: Art. 2.- Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, … Además, Cap. VI regla los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios pero ¡no nos desespera! 80

81 ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. 81

82 La Ley general no deroga la ley especial La Ley especial es imperativa Art. 1094 segunda parte P.C.C.C.N.: “En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor” 82

83 El Estado responderá objetivamente por los daños causados que encuadren en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor Por los demás daños resultantes de la violación de dicho cuerpo legal. 83

84 ¿Cuál es el federalismo resguardado por el Proyecto? ¿En el federalismo de los EE.UU. de Norteamérica o el de México? ¿O en el nuestro, el pensado por Juan Bautista Alberdi para nuestro territorio desparejo? 84

85 ¿Cuál es el federalismo resguardado por el Proyecto? “semejante anarquía de la legislación civil y comercial volvería un caos de ese país…” Entendió que había que separarse del federalismo norteamericano en el que cada Estado tenía sus Actas de reglas civiles 85

86 La preocupación del Constituyente Argentino que se separó de las prescripciones de la Constitución Norteamericana cuando quiso que los habitantes del suelo argentino tuvieran los mismos derechos sustanciales 86

87 Nuestro régimen federal… Las leyes federales Las leyes comunes o derecho de fondo Las leyes provinciales El Derecho Federal dictado por el Congreso de la Nación y aplicado por la Justicia Federal Art. 75 inc. 12 C.N. Derecho de fondo, dictado por el Congreso de la Nación, pero aplicado por los tribunales provinciales. La materia no delegada (art. 121 C.N.), derecho tributario local y derechos de naturaleza administrativa 87

88 CAPITULO IV -- Atribuciones del Congreso Art. 75. -- Corresponde al Congreso: … 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; 88

89 Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75… entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. 89

90 Art. 121. -- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación Art. 123. -- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. 90

91 Art. 126. -- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. … ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado. 91

92 ¿Qué materia está comprendida en el derecho común? Sin lugar a dudas… – El régimen de la responsabilidad patrimonial de las personas En qué supuestos se responde –por las deudas y los daños- y el alcance de la responsabilidad –su extensión, los bienes patrimoniales afectados al pago de las obligaciones.- Un ejemplo para entender la relación de facultades de las Provincias en orden al régimen patrimonial: Bienes con los cuales se responde por las obligaciones: Una provincia no podría establecer que por las obligaciones tributarias que ella tiene derecho a imponer se responde con los bienes inembargables según el Código de fondo (Cám. 8ª Nom. Córdoba, 14-2-2013, autos “Fontaine, Julio L. c/Prov. de Córdoba p/Cob. Hon.” Rubinzal on line RC J 6154/13 Un ejemplo para entender la relación de facultades de las Provincias en orden al régimen patrimonial: Bienes con los cuales se responde por las obligaciones: Una provincia no podría establecer que por las obligaciones tributarias que ella tiene derecho a imponer se responde con los bienes inembargables según el Código de fondo (Cám. 8ª Nom. Córdoba, 14-2-2013, autos “Fontaine, Julio L. c/Prov. de Córdoba p/Cob. Hon.” Rubinzal on line RC J 6154/13 92

93 ¿Qué materia está comprendida en el derecho común? Sin lugar a dudas… – El régimen de la responsabilidad patrimonial de las personas – El régimen general de las obligaciones Los modos en que se extinguen las obligaciones y los supuestos en que se originan Debe revocarse la sentencia que entendió que la aplicación de la prescripción quinquenal de la acción procesal administrativa prevista en la ley 1284 -Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia- prevalece sobre el plazo decenal del art. 4023 del Código Civil, ya que las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local. C.S.J.N., agosto 19/2004 “Verdini, Edgardo U. c/Instituto de Seguridad Social de Neuquén”, Fallos 327:3187, LLOnline AR/JUR/6176/2004 Debe revocarse la sentencia que entendió que la aplicación de la prescripción quinquenal de la acción procesal administrativa prevista en la ley 1284 -Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia- prevalece sobre el plazo decenal del art. 4023 del Código Civil, ya que las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local. C.S.J.N., agosto 19/2004 “Verdini, Edgardo U. c/Instituto de Seguridad Social de Neuquén”, Fallos 327:3187, LLOnline AR/JUR/6176/2004 93

94 C.S.J.N., junio 29/2004, “Barreyro, Bernarda R c/Municipalidad de Posadas” Fallos 327:2631; LLOnline AR/JUR/6455/2004; C.S.J.N., setiembre 30-2003 “Filcrosa S.A. s/Quiebras s/Incidente de verificación de Municpalidad de Avellaneda” Fallos 326:3899, L.L. To. 2004-D pág. 267 con nota de Juan F. Dobliani, J.A. To. 2003-IV pág. 727 y LLOnline AR/JUR/1976/2003; C.S.J.N., julio 8-1997, “Sandoval, Héctor c/Provincia del Neuquén” Fallos 320:1344 “Que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber delegado en la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doctrina de Fallos: 176:115, 226:727, 235:571, 275:254, 311:1795 y los citados en éste, entre otros)” 94

95 C.S.J.N., agosto 10-1956 “Liberti, Atilio G. (suc)” Fallos 235:671 y L.L. To. 84 p. 469 En el caso, la Provincia de Buenos Aires dispuso gravar con el impuesto a la transmisión gratuita de bienes la participación que el causante tenía en sociedades radicadas en otra jurisdicción; dijo la Corte nacional que esa pretensión impositiva contrariaba el derecho sustancial en tanto el patrimonio social es distinto del de los socios, por lo que el poder provincial indiscutible no podía desconocer ese principio y entender que subsistiera ambos derechos de dominio: el del socio fallecido –que hubiera podido ser gravado- y el de la sociedad radicada en una jurisdicción diversa. 95

96 :“El derecho civil cumple la función de servir de telón de fondo al resto de las derecho ramas del derecho privado y que, a veces, trasciende del campo del derecho privado e influye en el público” Borda, Guillermo A. actualizado por Guillermo J. Borda “Tratado de derecho civil. Parte general”, Bs.As., La Ley, 2008, 13ª.Ed., To. I pág. 35 No. 21 96

97 El Poder Ejecutivo ha invocado el caso “Barreto”… El caso “Barreto” es una resolución sobre competencia originaria de la C.S.J.N. Tiene por materia ‘decidendum’ el alcance de la llamada ‘causa civil’ El concepto de ‘causa civil’ que venía sosteniendo la Corte desde la causa ““De Gandía” era muy amplio. 97

98 La doctrina sentada en el precedente de “ha tenido, como consecuencia de su amplia formulación semántica, una significativa expansión en el ámbito de la competencia originaria del Tribunal de procesos de esta naturaleza, caracterizados por una gran diversidad de temas fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial de los estados de provincia por la llamada falta de servicio, o regulados por el derecho común y el derecho público local, con la consecuente afectación de los siempre limitados recursos humanos y materiales existentes que en gran medida están siendo destinados al conocimiento y decisión de asuntos que, por su naturaleza y más allá de su fuente, son ajenos a la trascendente e insustituible atribución institucional de este Tribunal como intérprete final de la Constitucional Nacional y custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha Ley Suprema” (considerando 5º) 98

99 “ (se) impone entender por "causa civil" —a los efectos de determinar la competencia originaria de este Tribunal por razón de la distinta vecindad o de extranjería— a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinación y valuación del daño resarcible” 99

100 El precedente “Barreto” no se pronuncia sobre la competencia legislativa de las Provincias y de la Nación. Lo que dice es que para resolver las causas de indemnización de daños reclamado a los Estados provinciales debe analizarse “derecho civil y administrativo local” Y que cuando eso deba hacerse no puede considerarse la existencia de ‘causa civil’ 100

101 Es inverosímil que Lorenzetti y Highton hayan redactado una norma que contradigan el criterio que han sostenido en “Barreto” Tonelli, Pablo Gabriel y Oyhanarte (h.), Martín “Cuestión de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Código” L.L. Supl. diario 15/03/2013 pág. 1. 101

102 El PROYECTO GIRADO AL CONGRESO DE LA NACIÓN 102

103 La nota de elevación 103 “Un sistema normativo de responsabilidad estatal exhibe modulaciones con respecto al régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial consagrada por en el derecho privado, pues mientras en el derecho civil la responsabilidad focaliza su mirada en la víctima del daño, en el derecho público se tienen en cuenta los intereses de la víctima en armonía con los intereses públicos”

104 Art. 1. Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa o subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. 104 ARTÍCULO 1714.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.

105 Art. 1. Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa o subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. 105

106 Art. 2.- Se exceptúan de los alcances de la presente ley: a) los casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial. b) los daños y perjuicios que se deriven de hechos o circunstancia que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento. c) aquellos casos en los que el damnificado o el hecho de un tercero hubiera concurrido a provocar el daño 106 hubiera concurrido ¿La teoría de la indiferencia de la concausa al Derecho Público a favor del Estado ? Se agregaría un inciso para excluir también de esta ley al Estado cuando actúa como empleador, sino que seguiría regido por el derecho laboral o administrativo

107 Art. 3. Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad ilegítima: a)Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero. b)Imputabilidad material de la actividad o inactividad del órgano estatal. c)Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue d)Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular por parte del Estado. La omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. 107 ¿Y el daño futuro? ¿Y el daño extrapatrimonial?

108 Art. 4. Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad o inactividad legítima: a)Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero. b)Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal. c)Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño. d)Ausencia del deber jurídico de soportar el daño. e)Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. 108

109 Art. 5. La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta la circunstancias de carácter personal, valores afectivos o ganancia hipotéticas. Los daños causado por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. 109

110 Art. 5. La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. … 110 Vieja discrepancia La reparación debe ser plena o integral Cabe aplicar analógicamente la Ley de expropiaciones (Dra. Highton)

111 Art. 5. …... … La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta la circunstancias de carácter personal, valores afectivos o ganancia hipotéticas. Los daños causado por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. 111 el valor objetivo del bien consecuencia directa e inmediata

112 Art. 6. El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de servicios públicos a los cuales se les atribuyen o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. 112

113 Art. 7. El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de DOS (2) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción esté expedita. 113 TRES (3) años Dictamen Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General del 20 de noviembre de 2012

114 Art. 8. El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general de la de inconstitucionalidad o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirva de fundamento. 114

115 Art. 9. La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes prescribe a los DOS (2) años. La acción de repetición contra los funcionarios y agentes causantes del daño prescribe a los DOS (2) años de la sentencia firme que estableció la indemnización. 115 Dictamen Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General del 20 de noviembre de 2012

116 Art. 10. La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. 116

117 Art. 11. Invítase a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad en sus ámbitos respectivos. 117

118 Como hombres de Derecho… ¡¡Nos preocupamos!! Sin desesperarnos  Porque estamos (los habitantes de la Nación Argentina y el Estado Argentino) dentro de una Constitución Nacional (rígida y vigente) 118

119 En esa Constitución Nacional… El derecho a que los daños sean reparados: “sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” C.S.J.N., agosto 5-1986, “Gunther, Fernando R. c/Estado Nacional” Fallos 308:1118, considerando 14 in fine 119

120 Nos preocupa que el derecho del hombre a la reparación –enraizado en la Constitución Nacional- es materia de derecho común sin exista disposición constitucional que permita distinguir de la conducta dañadora del Estado o de los particulares. “Ninguna disposición constitucional destaca la posibilidad de un tratamiento distinto entre las personas privadas o públicas (Estado) y el art. 100 de la Carta Magna menciona a la Nación como justiciable por cualquier causa” C.S.J.N., agosto 5-1986, “Gunther, Fernando R. c/Estado Nacional” Fallos 308:1118, considerando 14 in fine 120

121 porque el derecho a la reparación y sus alcances no es un derecho de naturaleza administrativa, que el hombre ostente en virtud del ejercicio de la función administrativa de cualquiera de los Poderes estatales. 121

122 porque el derecho a la reparación y sus alcances no es un derecho de naturaleza administrativa, que el hombre ostente en virtud del ejercicio de la función administrativa de cualquiera de los Poderes estatales. 122

123 porque el derecho a la reparación y sus alcances no es un derecho de naturaleza administrativa, que el hombre ostente en virtud del ejercicio de la función administrativa de cualquiera de los Poderes estatales. 123

124 pero ¡no nos desespera! Porque la República Argentina está dentro de un Sistema Interamericano de Derechos Humanos: 124

125 Dentro de ese sistema, la CIDH ha sentado el criterio que los daños sufridos por las víctimas individuales en virtud de las violaciones del Derecho Internacional provocan el deber de repararlos en forma adecuada, a cargo del Estado que ha incurrido en el hecho violatorio de las garantías o libertades que ha reconocido 125

126 La CIDH entiende que los Estados miembros se han comprometido –en mérito al art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- “a adoptar … las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”; y que la Corte está facultada a disponer –en virtud del art. 63.1- la reparación de “las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. 126

127 Pero, además, la C.S.J.N. ha sentado el criterio según el cual los jueces deben efectuar el control de constitucionalidad y de convencionalidad de las disposiciones legales de orden interno 21) … cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos” … C.S.J.N, julio 13-2007 “Mazzeo, Julio L. y otros” Fallos 330:3248, 127

128 “En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)” C.S.J.N, julio 13-2007 “Mazzeo, Julio L. y otros” Fallos 330:3248, LL 2007-D, 401 con nota de Calogero Pizzolo; LL 2007-D, 426 con nota de Eduardo S. Barcesat LA LEY 2007- F, 158 con nota de Claudio D. Gómez; LA LEY 2008-A, 350 con nota de Juan María del Sel JA 2007-III, 573 JA 2007-IV, 598 y LLOnline AR/JUR/2751/2007 128

129 Por esta vía… Los jueces en ese examen de constitucionalidad y convencionalidad no podrán permitir que las leyes de orden interno escatimen la reparación de los daños que se ocasionen como consecuencia de la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos 129

130 Aquí toma relevancia del Título Preliminar del Código Proyectado El art. 1 P.C.C.C.N. Establece que: “la interpretación conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que la República sea parte” El art. 2 P.C.C.C.N. Establece que: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” 130

131 Otra cuestión que afecta la salud de la República La responsabilidad de los funcionarios públicos ARTÍCULO 1766 (). Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. 131

132 Las normas locales que establezcan la responsabilidad del funcionario, son inconstitucionales: La responsabilidad personal del funcionario público no puede ser reglada por el Derecho local Los daños sufridos por un habitante causado por el irregular cumplimiento de la función pública, es típicamente civil, porque es una relación persona a persona 132

133 No hay ninguna relación de exorbitancia, que pudiera justificarla. La norma remisiva sustrae materia civil de la regulación de fondo, creando una fuero personal, rechazado por el art. 16 de la Constitución Nacional 133

134 Hay que tener en cuenta que en este caso hay una clara inconstitucionalidad: Las Provincias han delegado la materia civil – relación entre dos personas- y no pueden reglar esa relación sin violar los arts. 75 inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional Importa la sustracción de las personas que desempeñen funciones públicas al art. 1716 P.C.C.C.N, y como tal, intolerable. ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. 134

135 Hay que tener en cuenta que en este caso hay una clara inconstitucionalidad: Las Provincias pueden reglar el empleo público –materia administrativa-, pero no los daños que se produzcan a terceros en virtud las funciones – materia civil-. 135

136 Unas últimas preguntas… ¿Por qué un Código de derecho privado necesita disponer que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos se rige por las normas de derecho administrativo? ¿Por qué incluye estas normas si la competencia legislativa sobre la responsabilidad estatal está reservada por las Provincias en la Constitución Nacional? ¿Por qué no fueron lisa y llanamente suprimidas las disposiciones originarias del Anteproyecto? 136

137 La respuesta es obvia: – Si no se incluye el art. 1764 el Estado hubiera quedado comprendido en las normas del derecho común que disponen que “la violación del deber de no dañar, o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño causado, conforme las disposiciones de este Código” (art. 1716) – El Código Civil no incluyó normas sobre responsabilidad del Estado y, sin embargo, el Estado responde. 137

138 La sujeción de los Estados –nacional, provincial y municipal- a la Constitución Nacional, a las normas del derecho común y federal es el efecto natural de Estado constitucional de Derecho Tercera Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan (1986), despacho unánime (punto 3º Fundamentos de la responsabilidad estatal por actos lícitos) de la comisión No. 4 138

139 Conclusiones  El Estado es y seguirá siendo responsable por los daños que cause a los habitantes de la Nación.  Cuando presta servicios en función del art. 40 de la Ley 24.240  Fuera de esa esfera, en virtud de las normas internacionales en las que se ha comprometido a respetar los derechos humanos 139

140 Conclusiones  El Derecho de los Tratados Incorporados y la jurisprudencia de la C.I.D.H lo obliga a reparar los daños sufridos como consecuencia de las violaciones de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones.  Los jueces deberán controlar de oficio la constitucionalidad y la convencionalidad de las normas de orden interno sobre la responsabilidad del Estado 140

141 Conclusiones  Resultan, en principio, violatorias de la Constitución Nacional, las normas legales que pretendan regular los daños que causen a terceros, los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.  Tales normas constituye materia delegada (art. 75 inc. 12 C.N.), y vedada a la legislación local (art. 126 C.N.) 141

142 Conclusiones  Hay un claro agravio al principio de progresividad, porque volvemos –en cierta forma- a la vieja distinción entre actos de imperio y de gestión.  Necesitamos –como siempre- de jueces dispuestos a defender los derechos de los habitantes. 142

143 “reaccionar contra el fraccionamiento del saber jurídico, la insidiosa excesiva división del Derecho en ramas y en especializaciones que prevaleciendo inevitablemente harán del jurista, encerrado en su microsistema, un componente específico, dotado de refinados instrumentos técnicos sectoriales, pero acrítico, insensible hacia el proyecto completo de sociedad…” Perlingieri, P. “Il Diritto Civile nella legalitá costituzionale”, cit. por Mosset Iturraspe, Jorge “Derecho civil constitucional”, Bs.As.-Sta. Fe, Rubinzal y Culzoni, 2011, pág. 35, No. 2 Nuestra autocrítica… 143

144 144 Esta presentación está a disposición de Uds. el sitio www.parellada.com.ar Servicios académicos En la parte inferior: Conferencias