Diseño pro-competitivo de contrataciones públicas La experiencia mexicana Taller sobre concentración, colusión e identificación de ofertas anormalmente.

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1 Diseño pro-competitivo de contrataciones públicas La experiencia mexicana Taller sobre concentración, colusión e identificación de ofertas anormalmente bajas en las contrataciones públicas Asunción, Paraguay Jueves 25 de febrero de 2016 Mtra. Bertha Leticia Vega Vázquez

2 1.Importancia de las compras públicas 2.Objetivo de un buen diseño de licitación 3.Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública Planeación Diseño Concurso 4.Acuerdos colusorios en los procesos de compras públicas 5.Detección de colusión en compras públicas Patrones y pistas sospechosos en las licitaciones 6.Investigación 7.Sanciones 8.Programa de inmunidad 9.Ejemplo Caso IMSS 10.Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública Post adjudicación Puntos a tratar

3 Importancia de las Compras Públicas

4 Importancia de las compras públicas A nivel internacional Los recursos destinados a compras públicas representan en promedio el 13% del PIB de los países de la OCDE. El gasto en compras públicas representa el 29% del total del gasto del gobierno de los países de la OCDE. Gasto en compras públicas como porcentaje del gasto total Fuente: OECD National Accounts Statistics (database) (2013). Datos para Chile y Turquía no disponibles..

5 A nivel internacional Si los países redujeran en 10% sus gastos de compras con mejoras en eficiencia (manteniendo la misma canasta de bienes y servicios) el gasto total de los países de la OCDE en este rubro se reducirá en 2.9%. Este ahorro representaría, en promedio, un ahorro de 1.3% del PIB de la OCDE, o el 56% del déficit de los países de la OCDE que tenían déficit público en 2011. Importancia de las compras públicas Gasto en compras públicas como porcentaje del PIB Fuente: OECD National Accounts Statistics (database) (2013). Datos para Chile y Turquía no disponibles..

6 Objetivo de un buen diseño de licitación

7 Elementos conceptuales La colusión en las compras públicas puede minimizarse si los procedimientos se diseñan considerando: Maximizar el número de competidores = C ONCURRENCIA Evitar la creación de acuerdos colusorios = C OMPETENCIA

8 Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública

9 Planeación Diseño Concurso Post- Adjudicación Un proceso de licitación para compras públicas involucra las siguientes etapas:

10 Planeación o Ser el primer paso en todo proceso de adquisición. o Detectar los bienes, servicios y obras que se requieren para satisfacer las necesidades de una dependencia. o Identificar recurrencia, volúmenes de compras comunes, condiciones de competencia, entre otros. ¿Cuál es su objetivo?

11 Recomendaciones generales para la etapa de planeación  Detección de necesidades o Determinar las especificaciones de desempeño y funcionales que deberían cumplir los bienes o servicios para satisfacer las necesidades de contratación identificadas previamente por la convocante. o Antes de optar por un producto en específico, las convocantes deben indagar sobre la existencia de productos alternativos que puedan satisfacer las necesidades detectadas.

12 Recomendaciones generales para la etapa de planeación o Mediante: o Compras consolidadas: Se pueden utilizar cuando se identifica la necesidad de comprar bienes similares para distintas dependencias. Este mecanismo permite: Aumentar el poder de compra del gobierno y negociar mejores condiciones. Evitar posibles acuerdos colusivos, al reducir el número de concursos por un bien. Reducir costos de preparación, tanto para los participantes como para las convocantes. o Contratos Marco: Se pueden utilizar para adquirir bienes requeridos de forma recurrente, cuando se desconocen las cantidades o el momento preciso en el que se necesitarán. Este mecanismo permite: Adquirir bienes de forma expedita y barata, sin necesidad de organizar y costear licitaciones separadas y recurrentes. Ahorrar al adquirir solo cantidades necesarias y establecer condiciones de compra (precio-calidad) sin tener compromisos de adquirir una cantidad determinada. Agrupar a varias entidades en un contrato, y por tanto, aumentar el poder de compra del gobierno. o Se recomienda: o Consultar al interior de la institución y con otras instituciones las necesidades de compra comunes, identificando los plazos y las cantidades para satisfacerlas. o Utilizar estos esquemas cuando se identifiquen compras o necesidades comunes entre distintas instituciones, tomando en cuenta sus posibles ventajas y desventajas que podrían tener para cada proceso de contratación.  Consolidación de compras

13  Información para proveedores o Publicar periódicamente y de forma agregada los requerimientos de contratación de las instituciones públicas. Recomendaciones generales para la etapa de planeación  Investigación de Mercado o Desarrollar una metodología o lineamientos para la elaboración de investigaciones de mercado que contemple los elementos mínimos que permitan guiar a los funcionarios encargados de realizarlas. o Crear al interior de las instituciones una unidad especializada en investigaciones de mercado que centralice su elaboración, consolide información, administre el acervo histórico y controle el acceso a las mismas.  Evaluación costo – beneficio de los proyectos de obra pública o Fortalecer el proceso de evaluación de proyectos de obra pública, por ejemplo, comparándolos con proyectos nacionales o internacionales con características similares y, en su caso, explicar las posibles desviaciones.

14 Recomendaciones generales para la etapa de planeación o La determinación del método de contratación (licitación, invitación a cuando menos tres o adjudicación directa) dependerá del resultado de la investigación de mercado. La elección del procedimiento debe realizarse caso por caso, considerando el número de proveedores y las características de los mercados asociados con los bienes y servicios a contratar, de forma general se debe considerar lo siguiente: Entre menos compleja sea la contratación podría resultar preferible optar por procedimientos abiertos y conforme avanza el grado de complejidad más restringidos. Cuando existan múltiples proveedores, la licitación pública puede ser el método más indicado para asegurar el mejor precio. Cuando existan pocos proveedores con poder de mercado, pero el gobierno compra una proporción importante, el mejor método puede ser la adjudicación directa.  Determinación del método de contratación

15 Diseño Establecer requisitos y reglas de participación claras, precisas y transparentes para ofrecer un campo parejo para todos los participantes. Maximizar la competencia y determinar el mecanismo de adjudicación idóneo, a fin de obtener las mejores condiciones para el Estado. Definir medidas que limiten la celebración de posibles acuerdos colusivos. ¿Cuál es su objetivo?

16  Requisitos de participación o Establecer en la convocatoria y bases de los concursos requisitos y reglas de participación que sean estrictamente necesarios para cumplir con su objeto, sin incluir elementos que pudieran resultar injustificados o discriminatorios o que favorezcan a determinados participantes. o Evitar perseguir objetivos de política pública distintos a obtener las mejores condiciones para el Estado al establecer los requisitos o reglas de participación en la convocatoria y bases de los concursos. o Evitar exigir montos para comprobar la capacidad económica de los participantes o para garantizar el cumplimiento del contrato, que sean desproporcionales a las características de la obra, bien o servicio a contratar. o Definir los requisitos técnicos de los bienes, servicios y obras a contratar con base en especificaciones de desempeño y funcionales. Recomendaciones generales para la etapa de diseño

17  Difusión, información y plazos de los concursos o Publicar las pre-bases y anexos de los concursos antes de llevarlos a cabo en Compranet o en los sitios web de las convocantes, con el fin de que los posibles interesados en participar u otros actores puedan realizar comentarios sobre los mismos. o Difundir con suficiente tiempo y oportunidad mediante el mayor número de medios públicos posibles de acuerdo con la relevancia de la contratación, la convocatoria y bases de los concursos, así como cualquier modificación a las mismas. o Contemplar en la convocatoria y las bases de los concursos toda la información necesaria para la preparación de propuestas. o Otorgar la información relativa a los procesos de contratación sin costo alguno, o bien, que sea acorde a los gastos que implica para la convocante brindarla en medios físicos o electrónicos. o Difundir a todos los participantes las preguntas y respuestas que realice cada uno en el proceso de contratación, así como toda aquella información que se genere durante el mismo. o Otorgar plazos razonables en cada etapa del concurso para que los posibles participantes puedan preparar con tiempo suficiente su participación, sobre todo para la elaboración de la propuesta. Recomendaciones generales para la etapa de diseño

18  Participación en grupo: o Sólo aceptar propuestas conjuntas en los concursos que se justifique debido a las características de los bienes, servicios u obras a contratar, por ejemplo cuando: Existan dos proveedores en diferentes mercados que proporcionen servicios que no puede proveer sólo uno de ellos. Los montos a surtir sean considerables para que un solo productor pueda abastecerlos. o Dividir en lotes o partidas los contratos que debido a su magnitud y complejidad difícilmente podrían atenderse por un sólo proveedor. Recomendaciones generales para la etapa de diseño  Espacios de comunicación o Acotar al máximo los espacios de contacto físico o virtual entre participantes durante los concursos. o Optar por conducir los concursos o procesos de contratación vía electrónica, siempre que sea posible. o Evitar hacer obligatoria la asistencia de los participantes a los actos que se realicen durante el concurso y, en el caso de las visitas a instalaciones, mantener un control de las personas que asistan a las mismas. o Establecer un registro que permita identificar a los funcionarios que intervienen en los procesos de contratación.

19 Recomendaciones generales para la etapa de diseño  Revelación de información o Evitar la publicación de información, antes o durante los concursos, relativa a precios de referencia, presupuesto disponible para contrataciones o toda aquella que permita identificar a los participantes o cualquier otra que pudiera facilitar acuerdos colusivos. o Cuando resulte obligatorio relevar información cuya naturaleza pudiera facilitar acuerdos colusivos, publicarla lo más agregada posible.  Mecanismo de adjudicación o Elegir el método de adjudicación con base en las condiciones y características particulares de cada mercado (binario, puntos y porcentajes o análisis costo-beneficio). o Utilizar métodos de desempate como la insaculación para determinar al ganador cuando el mecanismo de evaluación de la propuesta económica no sea diseñado para obtener ofertas subsecuentes. o Las causales de desechamiento de las propuestas deben estar directamente relacionadas con el incumplimiento de los requisitos previamente establecidos en la convocatoria y bases del concursos.

20 Concurso o Identificar posibles riesgos de colusión. o Detectar posibles acuerdos. ¿Cuál es su objetivo?

21  Identificación de mercados propensos a acuerdos colusivos o Exigir a los participantes de un concurso la presentación de declaraciones de integridad y no colusión. o Poner especial atención en los mercados propensos a acuerdos colusivos en relación con: El comportamiento de los participantes a lo largo del procedimiento. Las pistas o indicios en los documentos del procedimiento que presentan los participantes. Los posibles espacios de comunicación que tengan los concursantes. Las ofertas que presenten los concursantes. Los antecedentes de adjudicación en licitaciones similares anteriores. Las autorizaciones para participar en grupo, entre otros. Recomendaciones generales para la etapa de concurso

22  Detección de acuerdos colusivos o Capacitar al personal involucrado en los procesos de contratación en relación con los acuerdos colusivos, su detección en los concursos y las consecuencias que pueden conllevar. o Acudir a la autoridad de competencia ante la sospecha de que algún participante o funcionario involucrado en el proceso de contratación haya o esté participando, propiciando, induciendo o coadyuvando en la comisión de un acuerdo colusivo. o Establecer que la celebración de acuerdos colusivos será causal de descalificación de propuestas. o Informarles por escrito a los posibles participantes que los acuerdos colusivos son ilegales y las consecuencias que podría tener la celebración de los mismos.

23 Acuerdos colusorios en los procesos de compras públicas

24 Conspiración entre competidores para realizar acuerdos con el objeto de: Concertar precios Restringir la oferta Dividir los mercados (regional, clientes, proveedores) Coordinar posturas en licitaciones Intercambiar información Los participantes en un mercado se comportan como un monopolio Colusión Prácticas Monopólicas Absolutas Efectos negativos en los mercados: Precios altos al consumidor. Productos y servicios de menor calidad. Eliminación de creatividad e innovación. Establecen precedentes de “reglas de juego” que las empresas siguen incluso después de la terminación de la práctica. Representan mayor necesidad de recaudación y desperdicio de recursos públicos (compras públicas). Efectos anti distributivos.

25 Prácticas Monopólicas Absolutas Reguladas en el artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica Son ilícitas per se. No admiten justificación alguna (p.e. eficiencias) No producen efectos jurídicos Se sancionan por efecto y por objeto Tipificadas como delito

26 Prácticas Monopólicas Absolutas El acuerdo se sanciona por el solo hecho de haberse pactado. El acuerdo se sanciona porque tuvo efectos. Manipular precios. Restringir la oferta. Segmentar un mercado actual o potencial. Coordinar posturas en licitaciones. Intercambiar información con cualquiera de estos objetos o efectos. Agentes económicos (Art. 3, fracción I de la LFCE). Participan o pueden participar en el mismo mercado. Contratos, convenios, arreglos o combinaciones. Puede ser expreso o tácito. Acuerdo Entre competidores entre sí Con el objeto o efecto Conducta proscrita

27 Prácticas Monopólicas Absolutas Para combatir la colusión ilegal entre oferentes, se necesita: Mediante el buen diseño de concursos públicos. Prevenir Buscar señales de alerta. Detectar Comisión Federal de Competencia Económica. Investigar y sancionar Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública

28 Detección de colusión en compras públicas

29 Indicios del sector o mercado Proveedores Altas barreras de entrada. Pocos oferentes o un pequeño grupo domina el mercado. Costos similares, o costos fijos representan una alta proporción de costos totales. Existencia de una asociación activa que reúne periódicamente a los competidores. Compradores Diversidad de compradores (diversas dependencias). Fácil monitoreo de los compradores. Compradores inexpertos. Productos Productos o servicios sencillos. Commodities. Ausencia de sustitutos. Características del mercado Demanda estable. Crecimiento moderado. Importancia de participación de mercado.

30 ¿Cómo se pueden manifestar los cárteles en compras de gobierno? Colusión Segmentación de mercados Fijación de precios Abstenerse de presentar posturas o retirarlas. Presentar una postura negociada entre competidores. Establecer turnos para ganar. Presentar posturas inviables: Acuerdo para ofertar precios superiores al ganador “designado”. Posturas que contienen términos o condiciones inviables. No producir los productos de otros. No vender en los “territorios” de otros. No vender a los clientes de otros. No incursionar en mercados de competidores actuales o potenciales. Acuerdos entre competidores para fijar, controlar o mantener precios. Acuerdos pueden no ser explícitos; determinación colectiva de precios.

31 Patrones y pistas sospechosos en las licitaciones

32 Buscar patrones, tales como: El mismo oferente gana con la misma frecuencia. Un patrón en la asignación que indique rotación en las licitaciones o asignación geográfica. Algunos oferentes no hacen una oferta, retiran ofertas o siempre hacen una oferta pero nunca ganan. Ofertas conjuntas o subcontratos innecesarios. Buscar pistas en los documentos, tales como: Errores en marcas postales y formularios. Estimaciones de costos idénticos. Indicaciones de cambios de última hora. Indicaciones de que la oferta no es genuina, como la falta de detalle o no cumplir con los términos requeridos. Patrones y pistas en los documentos

33 En las declaraciones: Indicación de comunicación o acuerdo entre los oferentes. La mención de precios "estándar" o de la "industria". Indicación de clientes o áreas pertenecientes a un determinado postor. Indicaciones de que un postor no espera ganar o sabe quién va a ganar. Preocupación por tener que firmar un Certificado de Determinación de Oferta Independiente. En el comportamiento: Los competidores se reúnen en privado, como en las reuniones de asociación comerciales. El oferente pide o presenta una oferta de la competencia (mismos abogados o representantes). El oferente trata de determinar quién está haciendo una oferta y, a continuación, tal vez, cambia la oferta. Ej. Propuestas alternativas, en caso de que se presente algún competidor que no forma parte de la colusión. Varios oferentes realizan consultas o peticiones similares. Pistas en declaraciones y comportamiento

34 Ejemplo – Helados en Estados Unidos Dos empresas presentaron ofertas para suministrar helado al Departamento de Defensa. Primera pista La diapositiva siguiente ilustra como un oferente presenta la oferta de la competencia. El funcionario de contratación notó por primera vez que en el artículo N º 35 del formulario de la oferta, los dos oferentes cometieron el mismo error - se multiplicó la cantidad (8400 gal) por el precio por docena (4.68/dz) en lugar del precio por galón (12.45 / gal). Pistas en documentos, declaraciones y comportamiento

35 Capitol Bid Briggs Bid Pistas en documentos, declaraciones y comportamiento

36 Ejemplo – Helados en Estados Unidos Segunda pista: En la parte inferior del formulario de la oferta, el oferente escribe su dirección. El oficial de compras se dio cuenta de que la misma dirección se escribió en ambas ofertas y después se cambió. Esto puede ser visto sólo en los documentos originales, no en las copias, por lo que no se puede ver en la diapositiva. Tercer pista: El funcionario de contratación examinó los sobres usados para presentar las ofertas. Las marcas postales mostraron que ambos sobres fueron enviados por correo desde la misma oficina postal, al mismo tiempo. Los sellos (con las fotos de los coches) fueron tomados de la misma tira de sellos. Pistas en documentos, declaraciones y comportamiento

37 Las pistas no prueban colusión entre oferentes Indicaciones de colusión entre oferentes pueden tener explicaciones inocentes. No se debe asumir que un oferente es culpable con base en las pistas pero es un indicio. La detección de colusión entre oferentes en licitaciones requiere de atención constante en búsqueda de pistas. Entre las pistas más importantes están: o Patrones en la licitación o precios. o Indicios de que los oferentes se han comunicado entre sí. Pistas en documentos, declaraciones y comportamiento

38 Investigación

39 Detección de un acuerdo colusorio Determinación de causa objetiva Art. 71 LFCE= cualquier indicio. Inicio de investigación (oficio o denuncia) Diligencias de investigación Obtención de elementos de convicción necesarios para sostener la probable responsabilidad de un agente económico Dictamen de probable responsabilidad Procedimiento seguido en forma de juicio

40 Para iniciar una investigación: Se pueden detectar, para configurar la causa objetiva, indicios de una PMA a través de cualquier medio lícito. Entre los más utilizados se encuentran: o Fuentes públicas: noticias, videos, audios, declaraciones, bases de datos, etc. o Información que aporten otras autoridades (p.e. el caso del IMSS). o Análisis de patrones económicos. o Denuncia y los elementos de convicción que la acompañen. o Solicitud de inmunidad que cumpla con los requisitos legales. Durante una investigación: Se puede allegarse de elementos de convicción que sostengan un acuerdo colusorio por medio de: o Requerimientos y solicitudes de información. o Comparecencias. o Inspecciones. o Visitas de verificación. Investigación o Periciales. o Estudios y análisis (económicos, estadísticos, etc.). o Solicitudes de inmunidad. o Información pública.

41 Sanciones

42 Personas que pueden ser sancionadas Coadyuvante Cartelista 1 Representante Cartelista … Persona que actúa por cuenta y orden Cartelista N Multa hasta por el equivalente a ochenta mil veces el SMGVDF. Inhabilitación para ejercer cargos directivos o de representación hasta por 5 años. Multa de hasta doscientas mil veces el SMGVDF. Multa hasta por el 10% de sus ingresos. Cinco a diez años de prisión. De mil a diez mil días de multa. Administrativas Penales

43 Programa de inmunidad

44 ¿En qué consiste? Cualquier persona que haya cometido o participado en una PMA puede reconocerla ante la Comisión a cambio de una reducción en el importe de la multa e inmunidad penal. ¿Quién puede solicitarla? 1.Los cartelistas. 2.Los coadyuvantes. 3.Las personas que, por cuenta y orden de otra, realizaron PMAs. Programa de inmunidad

45 Caso IMSS

46 o Investigación a las licitaciones de medicamentos genéricos realizadas por el IMSS de 2003 a 2007. o La construcción de una base de datos de los resultados de las licitaciones permitió identificar precios casi idénticos y participaciones de mercado que convergieron rápidamente. o Contiene un promedio de 125 licitaciones para cada uno de 250 productos, por un monto agregado de 37 mil millones de pesos. o Las posturas cayeron y los patrones cambiaron drásticamente después de la entrada de nuevos competidores y la consolidación de la compra. o Lo anterior, llevó a la CFC a iniciar la investigación formal en las dos familias principales: i) insulina humana y ii) sueros inyectables. Antecedentes de la investigación

47 En competencia las posturas dependen de los costos de los postores de cada licitación Reglas del juego de las licitaciones Cada licitación asigna un volumen al precio más bajo, siempre y cuando sea igual o menor que el precio de reserva (Pr). Las posturas se presentan en sobre cerrado y se abren públicamente. Competencia en precios con información privada de costos y precios públicos ex-post. En competencia las posturas crecen con los costos, decrecen con el número esperado de jugadores y siempre están por debajo de Pr. Las posturas y participaciones dependerán de las condiciones de costos de los postores en cada licitación y la probabilidad de que posturas idénticas es virtualmente cero. Posturas y participaciones de mercado en colusión

48 En colusión las posturas no responden a costos Todos ofrecen Pr en cada licitación. Las participaciones se reparten en partes iguales o aleatoriamente. Uno ofrece Pr, en cada licitación y el resto a un precio más alto. El ganador se turna en el tiempo, la probabilidad es mayor entre menor sea la participación histórica. Precios y participaciones estables Alternativa 1* Alternativa 2** Precios estables y participaciones que convergen * MacAfee(1992), Atheyet al (2004) y Atheyy Bagwell (2008) ** Atheyy Bagwell (2001) y Aoyagi(2003) Posturas y participaciones de mercado en colusión

49 Insulina: posturas prácticamente idénticas entre licitaciones independientemente del ganador, volumen, localidad, etc. Posturas y participaciones de mercado en colusión

50 Insulina: las participaciones de mercado convergen rápidamente. Participaciones de mercado acumuladas Posturas y participaciones de mercado en colusión

51 Suero: posturas prácticamente idénticas entre licitaciones independientemente del ganador, volumen, localidad, etc. Suero Posturas y participaciones de mercado en colusión

52 Suero: las participaciones de mercado convergen rápidamente. Participaciones de mercado acumuladas Posturas y participaciones de mercado en colusión

53 Insulina y sueros: comportamientos claramente colusorios Los miembros del cartel tomaban turnos como ganadores y perdedores. El ganador presentaba una postura estable entre licitaciones sin importar la identidad del ganador, el volumen, la localidad, etc. Los perdedores presentaban posturas ligeramente por arriba para aparentar competencia. Las participaciones de mercado convergían en el mediano plazo con lo que aseguraban distribuirse el mercado. Este comportamiento desaparece una vez que se registra la entrada agresiva de un nuevo competidor o se consolidan las compras. Posturas y participaciones de mercado en colusión

54 Antihemofílico (contraejemplo): en competencia las posturas son idénticas sólo por excepción… Antihemofílico Posturas y participaciones de mercado en colusión

55 Antihemofílico: las participaciones de mercado solo convergen por excepción. Antihemofílico Posturas y participaciones de mercado en colusión

56 o Se sancionó a seis empresas por haber cometido prácticas monopólicas absolutas en la venta al IMSS de insulina humana y sueros inyectables. o Las multas totales ascendieron a 150 millones de pesos (aproximadamente 9.5 millones de dólares). o Las conductas anticompetitivas se comprobaron, principalmente, mediante el uso de evidencia indirecta (económica). Sanciones

57 Recomendaciones para promover la competencia y libre concurrencia en la contratación pública

58 o Esta fase se refiere al proceso posterior a la formalización del contrato. Post Adjudicación ¿Cuál es su objetivo?  Contratos o Evitar modificar los términos y condiciones convenidos para evitar distorsiones en el concurso. o Sólo renegociarlos en condiciones excepcionales por casos de urgencia. Recomendaciones generales para la etapa de post-adjudicación

59 Muchas gracias