Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Nov. 2015 DESAFÍOS DE LA REFORMA QUÉ ESTÁ PASANDO A CIEN DIAS DE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

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1 Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Nov. 2015 DESAFÍOS DE LA REFORMA QUÉ ESTÁ PASANDO A CIEN DIAS DE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

2 Las dificultades que vivimos que, de ordinario, producen incertidumbres y algún malestar, son propias de todo nacimiento. Pero la alegría y el alivio de disfrutar de un recién nacido bien concebido, las compensan sobradamente. J.W.Peyrano 04.06.2015 9:50 p.m. 2

3 EL LENGUAJE NO ES NEUTRAL

4 ST Córdoba, Acuerdo Reglamentario 1301. 19/8/2015. Cierta terminología aún utilizada por nuestras costumbres, códigos de forma y acuerdos, no resulta compatible con la nueva perspectiva, siendo menester recomponer el lenguaje y las prácticas en el marco del sistema de derechos. En mérito de ello, como primera medida, urge cambiar algunas locuciones a fin que sean contestes con la perspectiva de derechos humanos. Por tanto, deben reemplazarse términos tales como “insano, demente, enfermo mental e incapaz”- o similares- por aquellos que respondan al fin tuitivo que tales procedimientos conllevan, llamando a cada persona por su nombre o, en su defecto, refiriéndose a ella como persona usuaria de los servicios de salud mental; persona con discapacidad psicosocial; persona con padecimiento mental (denominación que utiliza la ley 26.657); persona con uso problemático de drogas.

5 Concubinato, tenencia, visitas…. Juzgado de Gral San Martin, Mendoza, 17 de Setiembre de 2015.- Los principios y normativa establecidos en el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1 de Agosto de 2015 establecen cambios profundos en las relaciones de familia, empezando por el lenguaje

6 FORMAS Y FONDO LAS BARRERAS EMPIEZAN A CAER A FAVOR DE LA TUTELA EFECTIVA

7 La competencia

8 CSJN, 27/10/2015 Recurso de hecho deducido por C.D.F. y J.V. en la causa D., L. A. Y otro s/ guarda (27.10.2015) Id Infojus: NV13262, Doc. Jud, año XXXI, n° 40, 7/10/2015, pág. 9, con nota de Ghersi La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción y con sustento en lo dispuesto por el arto 90, inciso 6°, del Código Civil, confirmó la decisión de primera instancia por la que el magistrado de grado se había declarado incompetente para entender en el caso, y dispuso la remisión de copias certificadas de la causa al tribunal que resultara competente en el Departamento Judicial de la Provincia de Misiones, lugar en el que se domiciliaba la madre de la menor cuya guarda se pretendía. 21:50:04 8

9 Frente a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación y en orden al principio de aplicación inmediata de las leyes modificatorias de competencia, el criterio encuentra recepción expresa en el art. 716 establece que es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Dada la índole de los derechos en juego que requieren la inmediata actuación de un juez que atienda la situación de la menor, corresponde prescindir de los reparos formales, dirimir la cuestión y disponer que resulta competente para entender en el caso el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo civil n° 56, en cuyo ámbito de actuación reside, de manera efectiva y estable, la niña

10 Que atento al tiempo transcurrido desde el inicio del proceso y a la entidad de los derechos comprometidos, esta Corte encomienda al magistrado competente a obrar con la premura y la mesura que el caso amerita en la resolución definitiva del conflicto, de modo de hacer efectivo el interés superior del menor que como principio rector enuncia la Convención sobre los Derechos del Niño, y de evitar que pueda prolongarse aún más la incertidumbre sobre la situación del menor y su posibilidad de crecer en el seno de una familia.

11 JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE TIGRE (Buenos Aires) - 21/10/2015 elDial.com - AA92A8 El artículo 716 del Código Civil y Comercial no puede interpretarse de modo alguno como un motivo para el desprendimiento de la competencia ya consentida en causas que se encuentran en pleno trámite, so pretexto de que el domicilio del niño, se encuentra en una localidad donde recientemente han iniciado las actividades de un nuevo Juzgado (Tigre) con asiento en el mismo departamento Judicial (San Isidro). En efecto tal como lo enuncia el nuevo artículo 706 de dicho ordenamiento el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.

12 En el caso, el mismo día previsto para la celebración de la audiencia, se ha optado de oficio, sin que medie petición de parte ni del Asesor de Menores, por la declaración de incompetencia y la remisión de las actuaciones al nuevo juzgado de Tigre Conforme la jurisprudencia existente, la escasa distancia existente entre la sede del tribunal y el domicilio del niño es un elemento esencial para la definición del tema a favor del mantenimiento de la competencia del primer juez; sobre todo cuando, al resolverse de ese modo, se evitan que acontezcan efectos indeseables que entorpezcan la marcha de los procesos"

13 En causas asistenciales, como los abrigos, el juez no es una figura anónima. Pasa a ser un referente para los niños. Es la persona en quien confían, aquel que los cuida, protege, quien pone orden en su vida y procura brindarles estabilidad y bienestar. Para ello, en conjunto con el Servicio Local interviniente, dispone estrategias tendientes a restituir los derechos vulnerados de los niños. Trabaja en forma coordinada con el órgano administrativo, "codo a codo”

14 La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial no implica dejar de lado sin más los antecedentes en la temática. En primer lugar, porque las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario (art. 7 del Código Civil y Comercial -t.o por ley 26994, idéntico al art. 3 del antiguo Código Civil sino además porque los propios legisladores, en los fundamentos del anteproyecto expresan que el código "se relaciona con otras normas ya existentes en el sistema, lo que ha demandado un esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible", que dicho digesto "respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes" y que ha venido a receptar lo que en doctrina y jurisprudencia ya se venía sosteniendo

15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN - 14/10/2015, elDial.com - AA92FE, Infojus: NV13418 Pretensión. Demanda iniciada con anterioridad al 1/8/2015 Liquidación de una sociedad de hecho que tuvo por causa la convivencia que mantuvo con el demandado desde enero de 1998 a inicios de 2004 Conflicto negativo de competencia entre la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Común y la Sra. Juez Civil en Familia y Sucesiones La Cámara declara nula la sentencia dictada por el juez de primera instancia civil por entender que es competente la justicia de familia

16 La situación de hecho descripta y la pretensión deducida están, a partir de la sanción del nuevo Civil y Comercial de la Nación (CCCN), comprendidas dentro de las disposiciones del su Libro II (relaciones de familia), título III (uniones convivenciales), cuyo contenido habilita a los convivientes a reclamar una compensación económica cuando cesa la convivencia (art. 524 CCCN), pudiendo fijarse aquélla judicialmente (art. 525 CCCN), ante los jueces de familia. En el caso concreto, la actora manifiesta que la convivencia transcurrió y cesó en forma anterior a la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento; y de los expresos términos de la demanda surge que la pretensión se encamina a que se “ordene la partición y posterior liquidación de los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad de hecho”.

17 Conforme los antecedentes jurisprudenciales bajo la vigencia del anterior ordenamiento civil la competencia correspondía al fuero civil y comercial común porque la cuestión suscitada era de índole patrimonial, originada en la posible existencia de una sociedad de hecho, o bien en la existencia de un condominio o comunidad sobre sus bienes, es que corresponde que el caso continúe siendo juzgado por este último fuero Una interpretación contraria vendría a otorgar efectos retroactivos a la nueva ley que rige en la materia, con afectación al derecho de propiedad de las partes, el que incluso comprende el derecho a ser juzgado por el juez natural llamado a entender en la causa al tiempo en que las partes dedujeron, contestaron sus pretensiones y desplegaron su estrategia procesal

18 Una tesis que promoviera la aplicación inmediata de la competencia asignada al fuero en familia y sucesiones que el nuevo ordenamiento prevé, traería inconvenientes adicionales desde la perspectiva de la teoría constitucional, a la luz de lo dispuesto no solamente en el artículo 17 CN, sino también de lo prescripto en el 19 CN, lo que ya fuera denunciado por Dworkin a propósito de la creación judicial de normas La compensación económica dispuesta en el artículo 524 rige para las uniones convivenciales que se extinguen después de la entrada en vigencia del CCCN, aún cuando se hayan constituido con anterioridad, pero no si se extinguieron antes de la entrada en vigencia….” En consecuencia, es competente la justicia civil y comercial

19 Cámara de Lomas de Zamora n° 2, 30/10/2015 Infojus NV 13405 Que las partes del proceso se presentaron a fs. 19 de estos actuados formulando un acuerdo de tenencia, régimen de visitas y alimentos respecto de la menor N.E.L.; convenio en que la progenitora denunciara su domicilio en la ciudad de Glew, provincia de Buenos Aires, y en donde acordara que ese sería el lugar donde el padre de la niña debía retirarla y restituirla. El acuerdo fue homologado. A los dos meses, el padre denunció el incumplimiento, denunciando el traslado ilícito de la niña a Santa Fe. Se emplazó a la madre. Posteriormente, ambos se presentaron ratificando el acuerdo, pero dejando sentado que las progenitora continuará viviendo en la provincia de Santa Fé.

20 Para la determinación de la competencia, son criterios válidos: A) El interés superior del niño, que debe respetar, entre otras pautas, su centro de vida, entendiendo por tal “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia El art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación recepta el principio ya establecido en el art. 3° inc. f de la ley 26.061, citado ut supra, por ende de la armónica valoración de ambos se desprende que este principio rige en materia de responsabilidad parental, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. En el caso, la demandada convive con su hija menor en la localidad de Villa Gobernador Galvés, Provincia de Santa Fé, por lo menos desde Marzo de 2014, no obstante lo cual el a- quo continuó interviniendo en los presentes actuados y los expedientes conexos lo que nos lleva a concluir que la inhibitoria dispuesta deviene extemporánea.

21 Para hablar de centro de vida se requiere, además, que en él haya transcurrido en condiciones legítimas una buena porción de su existencia, cuestión que comprende el despliegue más amplio posible de construcciones vitales, seguridad, anclaje y cotidianeidad. Es, en definitiva, la vinculación del lugar con los seres y cosas que conforman su mundo real y emocional. En el caso, y como fuera adelantado en el primer punto, la demandada trasladó a su hija a otra jurisdicción de manera inconsulta, unilateral y sorpresiva, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del padre; es decir, en forma ilegal. Por lo cual, la sola circunstancia de que la niña tenga un nuevo domicilio en otra localidad distante no ha de producir efectos para la atribución de la competencia, por cuanto la residencia habitual que ha de ser considerada para su determinación no puede ser la creada ilícitamente, sino más bien la existente antes de producirse el traslado irregular.

22 Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III - San Isidro, 3/11/2015, RC J 7155/15 Suscitada una cuestión negativa de competencia entre el juzgado correspondiente al domicilio del causante y el correspondiente al lugar de internación, en virtud del principio de prevención se resuelve que debe continuar entendiendo en la causa el primero de los nombrados (art. 36, Código Civil y Comercial), toda vez que no se advierte que la residencia del causante en el lugar de internación tenga la relevancia necesaria para desplazar la condición y efectos de su domicilio personal y familiar (art. 73, Código Civil y Comercial), pues sigue viviendo en él cuando es externado y cuando, estado internado, tiene permisos de salida, no evidenciándose tampoco elementos que informen que sostener la intervención histórica del órgano jurisdiccional importe la afectación suficiente de la inmediatez y celeridad que deben observarse en la materia

23 La representación real y no meramente formal de las personas vulnerables

24 Cám. Apel CyC MAR DEL PLATA 29/10/2015 En el marco de una acción de daños y perjuicios iniciada por alegada mala praxis médica en una menor, admite el recurso de apelación interpuesto por la Asesora de Menores contra la sentencia que dejó sin efecto la designación de un tutor especial para la niña, atento a que sus intereses no estaban siendo adecuadamente representados por su madre. Refiere que la asesora hubo de asumir la defensa directa para instar el procedimiento dado que se produjo un segundo pedido de caducidad de instancia, y considera que ha quedado evidenciada una actuación del letrado patrocinante de la madre carente de ratificación en término, que determinó la declaración de nulidad a partir del escrito de interposición del recurso de apelación. No es óbice para ello el pedido de caducidad de instancia deducido en atención a que los intereses que se hallan en juego tienen prioridad absoluta y comprometen la responsabilidad gubernamental a la hora de garantizarlos. 21:50:04 24

25 Intervención del Ministerio Publico, A) Suprema Corte de Justicia de Mendoza 26-08-2015 Declarar la nulidad de lo actuado en un proceso por daños en el que se omitió designarle un curador a una de las co- actoras, para que la represente en virtud de las deficiencias mentales que posee, en tanto se acreditó la incapacidad o capacidad restringida de la misma (art. 32 del Cód. Civ. y Com.), por lo que el Tribunal que dictó la sentencia recurrida debió adoptar medidas de protección respecto de la persona que padece una enfermedad mental grave y que no fue representada en el proceso

26 B) No se exige si los menores no fueron desalojados? 01/09/2015, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala III – Corrientes. Un caso de violencia familiar Nulidad relativa. Intervención posterior

27 LA PARTICIPACIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE EN EL PROCESO 21:50:04 27

28 Corrientes, 03 de septiembre de 2015.. Juzgado de primera instancia AUTONOMÍA PROGRESIVA de la adolescente para cobrar el subsidio que el padre abandónico percibe por ella, sin perjuicio del apoyo de la tía con quien vive.

29 El derecho del niño a ser oído y su autonomía progresiva. Algunos de dieron cuenta antes. 1. Cuidado compartido. Cám. de Córdoba, 06/05/2015, Para fijar el nuevo sistema convivencial tengo en consideración principalmente lo solicitado por el propio hijo, que se condice con las normas de responsabilidad parental receptadas en el Título VII, del Libro segundo del Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1 de agosto del corriente año. Se establece en consecuencia que el cuidado personal de R. será compartido por ambos progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio paterno (se toman como referencia los arts. 649, 650 y 651 del nuevo Código)

30 TRELEW (Chubut) – SALA A – 21/08/2015. Otros se dieron cuenta tarde Habiendo entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial el 1 de Agosto y siendo ésta una cuestión de orden público, corresponde aplicar el nuevo ordenamiento, sancionado por Ley 26994, “...no se obligará a la menor a tener contacto con su madre, en tanto la misma no esté plenamente de acuerdo con ello y en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir con tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde y malos enfoques de la situación de la menor, los que quedaron patentes en la audiencia tomada en esta Cámara. Y, además, dejar sin efecto, en tanto no se revierta la situación de un modo claro y trascendente, la idea de que la menor retorne al hogar de su madre en un plazo breve y perentorio, como el fijado en la resolución de grado, que parcialmente se revoca.”

31 EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

32 (1) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 28/08/2015, AR/JUR/34952/2015. La ley que rige la relación generada por el hecho ilícito dañoso es la vigente al momento de producción del daño. Por eso, la mayoría de las reglas establecidas en los arts. 1708 y siguientes se aplican sólo a los daños producidos a partir de agosto de 2015.

33 El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Así, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme la normativa del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación

34 Los cuestionamientos de la parte actora se basan en la insuficiencia del resarcimiento establecido en concepto de incapacidad sobreviniente del co-actor M. A. S. (h), la insuficiencia del monto asignado en concepto de gastos de tratamiento psicológico, gastos de farmacia atención medica kinesiología y traslados, como asimismo por el monto otorgado en concepto de daño moral, privación de uso del rodado y los intereses fijados en el fallo apelado.

35 Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

36 En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

37 Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

38 En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

39 Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia.

40 Nuestra Corte Suprema ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715

41 (2) Cam. Apel. Azul, sala II, 8/9/2015 Idem. 11/11/2015 1° caso, Daños a la imagen, causados a través de la prensa, a una modelo, de quien se dice que padece una enfermedad (esclerosis múltiple), situación que no es real 2° caso: daños contra la concesionaria de ruta

42 Una de las primeras reglas de interpretación del actual art. 7º CCCN consiste en distinguir los “hechos constitutivos” de la relación jurídica, de sus consecuencias, derivaciones o efectos. Las relaciones jurídicas nacen, se modifican o se extinguen en virtud de hechos a los que la ley le asigna efectos generadores o constitutivos; esos “hechos constitutivos” (comprensivos de los hechos modificatorios y extintivos, tal como también lo enseña Moisset de Espanés) se rigen y son juzgados por la ley vigente al momento de producirse.

43 En cambio los efectos o consecuencias de la relaciones jurídicas constituidas bajo la ley anterior se rigen de inmediato por la nueva ley. Los hechos constitutivos de la relación jurídica que tienen origen en un daño de fuente extracontractual por resultar de la vulneración del deber de no dañar a otro (art. 1716, primera parte CCCN) se rigen por el Código anterior, porque en materia extracontractual el momento que fija la ley aplicable es la fecha en que ocurrió el hecho ilícito

44 En lo contractual es la fecha “del incumplimiento de la obligación”, art. 1716 segunda parte CCCN. A los efectos de analizar los hechos constitutivos de la responsabilidad civil contractual o extracontractual “es irrelevante” el momento de la traba de la litis porque los hechos constitutivos de la relación jurídica (como presupuesto de hecho que da nacimiento a la obligación de resarcir) se rigen por la ley vigente en el momento en que se producen y los efectos o consecuencias se rigen de inmediato por la ley nueva.

45 Con estos fundamentos, Moisset de Espanés aprobó la solución de la mayoría en un fallo plenario que decidió que el nuevo art. 1078 CC (luego de la reforma del año 1968) no era de aplicación a los hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia (C. Civ. en Pleno Cap. 21/12/71, “Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A” en ob cit).

46 Todo lo expuesto no importa soslayar que, como también se lo reconoce casi sin discrepancias, las normas procesales –lo que incluye las atinentes a la producción de la prueba-son de aplicación inmediata y a los procesos en trámite

47 Igualmente debe acudirse a otra importante regla interpretativa: el nuevo CCCN es invocable, en todos los casos, como argumento de autoridad o como doctrina interpretativa, es decir que las normas actuales constituyen valiosas herramientas de interpretación incluso del Código Civil derogado

48 “el nuevo Código no ha generado variaciones sustanciales con relación al sistema precedente (está mejor ordenado el tema a nivel metodológico, sin duda alguna), y, a nivel personal, no conseguimos imaginar qué afectación constitucional puede sufrir un justiciable que demanda como víctima o que es demandado como victimario si se le aplica el Código nuevo en lugar del Código derogado” (Saux)

49 (3) Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial - Junín, Buenos Aires, 06/10/2015, RC J 6548/15. Responsabilidad por denuncias Juez de primera instancia. Rechazo Cámara de apelaciones. Confirma. Argumentos:

50 Si bien el hecho aquí en debate se encuentra regido por las disposiciones del Código de Vélez, el nuevo Código Civil y Comercial al prescribir en su art. 1771 ahora en forma expresa que "sólo se responde por dolo o culpa grave" pone de relieve la importancia que se asigna "en salvaguardar el interés estatal por la investigación y persecución de delitos sin conminar a los denunciantes al deber de munirse acabadamente de pruebas para efectuar la denuncia. Ello por cuanto la fundamentación y respaldo probatorio de la acusación queda en manos del Estado

51 (4) Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen, 7/8/2015. Comentario de Macagno, Ariel A. Germán, AR/DOC/2896/2015 Recientemente entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial; no corresponde aplicarlo al caso porque A) el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Código Civil (en lo que sigue, CC), es evidente que las relaciones jurídicas obligacionales nacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las partes en primera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC

52 b)- la presentación de la pretensión principal hizo nacer la relación jurídica procesal entre el juez y el demandante (porque desde allí nacieron deberes y facultades para el juez y facultades, deberes, obligaciones y cargas procesales para el demandante); al notificarse el traslado de esa pretensión, se incorporaron los demandados a la relación jurídica procesal (también con facultades, cargas, deberes y obligaciones procesales); a esa pretensión principal se sumaron luego las pretensiones recursivas que abrieron sendas relaciones jurídicas procesales propias de esta segunda instancia

53 (5) Juzgado de primera instancia Corrientes, 29/9/2015 En rigor, no hay ningún conflicto trascendente en la aplicación de la norma en el tiempo, porque el contenido de las normas jurídicas respecto a la responsabilidad por riesgo de la cosa es el mismo en lo sustancial, subsistiendo toda la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno al art. 1113 CC, cuyo parr 2°, parte 2°, art 1113 del Código Civil, según el cual resulta irrelevante la prueba de la ausencia de culpa del dueño o guardián, prevista como causal eximente por el parr 2° 1° parte de esa norma. Resultan, pues, aplicables los mismos conceptos y criterio que hasta ahora han seguido doctrina y jurisprudencia

54 (6) CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III, 18/8/2015, Infojus NV 133339 Prueba del nexo causal y tipo de consecuencias de las que se responde. Pasajero que se queja de daños causados por falta de presurización del avión. Antecedentes de enfermedades pulmonares

55 La cuestión central a resolver es si entre el supuesto episodio ocurrido en el vuelo y el neumotórax sufrido por el actor ha existido relación de causalidad. ………… Finalmente, debe considerarse que de acuerdo al artículo 1.726 del nuevo CCyC, “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

56 (7) Resp. Civil y seguros, año XVII, n° 8, agosto 2015 pág. 148 Toma en cuenta que la prestación alimentaria es hasta los 25 años para fijar el daño que sufren los hijos por la muerte del padre

57 (8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala J, 05/11/2015, RC J 7438/15 Responsabilidad contractual del veterinario Si la situación jurídica constituida ya está extinguida, como ocurre en el caso de autos, no hay problema, ya que no le afecta la nueva ley. Los seres humanos tenemos en nuestras manos la tutela de los animales y las decisiones sobre su vida, su cuerpo y su salud, por lo tanto esto los hace vulnerables. Corresponde a los profesionales de la Medicina Veterinaria ser los guardianes de su salud y de su bienestar.

58 La profesión veterinaria es la interlocutora entre la sociedad y los animales y debe aplicar los avances científicos para el beneficio de los animales y del hombre, por lo tanto conscientes de esta responsabilidad, los Profesionales Veterinarios deben usar sus conocimientos y sus habilidades en beneficio de los animales y de la sociedad, a través de la procuración de la salud y el bienestar animal, el alivio de sus sufrimientos, el cuidado de la salud pública y el avance de los conocimientos médicos

59 Comparto la morigeración de la exigencia que tal principio importa para la accionante por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Estas modernas tendencias sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que en principio ambas partes tanto el paciente como el médico deben contribuir a conformar el plexo probatorio

60 8. Cám. de Apel de Azul, sala II, 20/10/2015 Responsabilidad por falta de reconocimiento paterno Hechos invocados por la actora: Haber sido privada de utilizar su apellido paterno, la asistencia económica y no conocer su verdadera identidad. Destacó entre otras actitudes del demandado haber abandonado a su madre; obligado a vivir en una familia separada y permitir que un tercero la reconociera como hija criándose en un seno familiar distinto al suyo

61 Demandado: no tener conocimiento de la existencia de una hija, máxime cuando a la fecha del nacimiento la madre (E. M. A.) se encontraba casada y conviviendo con su marido (el Sr. L.), quien la había reconocido. Insistió en que nunca supuso que la menor era hija suya dado que la misma aparentemente tenía su mamá, su papá y su familia

62 Por aplicación de lo dispuesto por el art. 7 del CCCN, la responsabilidad debe juzgarse conforme la ley vigente al momento en que se produjo el hecho. En anterior precedente de este Tribunal 28/10/08, afirmó: el resarcimiento está supeditado a que la conducta sea antijurídica, esto es que medie omisión injustificada.

63 Exigirle al padre biológico que en el régimen derogado planteara la inconstitucionalidad de la norma, como presupuesto jurídico previo al reconocimiento (art. 259 CC) en el marco de los criterios jurisprudenciales vigentes por entonces, importa requerirle un “plus” de diligencia que supera el estándar de conducta debida.

64 Sin perjuicio de la actual regulación legal (art. 590 del C.C.C.N.), el criterio interpretativo mencionado de la Suprema Corte fue reiterado posteriormente en precedente más reciente (S.C.B.A, C. 101.549, “B., A. contra G., A.; A., C. Impugnación de paternidad”, sent. del 12/11/14).

65 La ausencia de antijuridicidad (presupuesto de la responsabilidad civil ahora prevista en el art. 1716, 1717 y concs. del C.C.C.N) impide el progreso de la pretensión resarcitoria, aún ante la presencia misma del daño (arts. 1737 y 1738 del C.C.C.N.), ya que no se configuró el deber de no dañar a otro (en los términos del art. 1716 C.C.C.N.) precisamente por la concurrencia de una causa de justificación. En definitiva, puntualizo que existía un impedimento legal para que el demandado reconociera la filiación biológica de su hijo (art. 259 C.C.) lo que obsta que se configure la responsabilidad de C. –sin que ello implique validar su conducta- y por consiguiente su deber resarcitorio (arts. 259, 1066, 1067 y cdtes. del Cód. Civ.).

66 Cabe confirmar la sentencia de primera instancia aunque rija ahora el art. 590 CCCN que amplía la legitimación para impugnar la filiación presumida por la ley, en consonancia con los nuevos paradigmas del derecho de familia en la sociedad multicultural.

67 10) CNCiv, SalaB, 6/08/2015, AR/JUR/28776/2015. Dado que la relación jurídica por la que se reclaman daños se consumó antes del advenimiento del Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (ley 17.711).

68 Con respecto a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y hasta el efectivo pago, al ser consecuencias no agotadas de la relación jurídica que diera origen a la demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento nunca podrá ser inferior a la tasa activa, pues, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño causado a la actora.

69 LA CUESTIÓN DE LA TASA DE INTERÉS

70 Art. 622) El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar. ARTÍCULO 768.- Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

71 Cám. Nac. Com. sala F, 22/10/2015 Para una deuda en dólares (comisión de un martillero) Hasta el 1-8-2015. Como es de público conocimiento desde el mes de enero de 2002 el Banco de la Nación Argentina y, en general, las entidades financieras, no otorgan préstamos en dólares estadounidenses, razón por la cual no es publicada la tasa “activa” para tales operaciones. En este contexto, estimo adecuado fijar la tasa de interés derivada de la mora en el supuesto de autos en el 6% anual

72 Desde el 1/8/2015 Los intereses moratorios producidos a partir del 1.8.15 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva

73 Al igual que con la tasa de interés moratorio para obligaciones de dar dinero en moneda de curso legal, de acuerdo con averiguaciones hechas desde esta Vocalía, no hay reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia -el 1ro. de agosto del corriente año- del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. arg. art. 768 inc. “c”).

74 Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCyC) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación del porcentual habitual que esta Sala determinaba (conf. args. arts. 1, última parte y 3 del CCyC.).

75 Cám. Nac. Com. sala F, 20/10/2015. Deudas en pesos Como principio general – no absoluto- tratándose de deudas de valor, los daños deben fijarse al tiempo de dictar sentencia, siempre que su estimación no sea ni inferior, ni superior al daño efectivamente causado En aquellos supuestos de deudas de valor, en tanto que el “quantum” fue valuado o cristalizado al tiempo de dictar sentencia, no corresponde la aplicación de la tasa activa.

76 Ello pues la imposición de dicha tasa desde el origen de la mora consagra una alteración del capital establecido en la sentencia que configuraría un enriquecimiento indebido, dado que uno de los factores que contiene la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida del valor de la moneda, extremo ponderado al definir el daño a valores actuales o, cuando se fija al tiempo de dictar sentencia la indemnización debida al tratarse de obligaciones de valor. Así en tales supuestos, corresponde aplicar un interés que no englobe tal rubro y solo pondere el interés puro, que corresponda a la justa renta del capital.

77 Agrego -y solo a título ilustrativo- que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, incorpora el art. 772 que refiere a las deudas de valor y su cuantificación, así dice: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

78 Síguese de ello que será fijada una tasa pura correlativa del 6% desde la mora hasta la sentencia de Cámara; en caso de incumplimiento, corresponde se continúe aplicando la tasa activa habitual de este Fuero Comercial

79 Pese a que el art. 768 inc. “c.” del CCyC resulta de aplicación inmediata, como señalé, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCyC., cuáles son estas tasas.

80 RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL

81 ARTÍCULO 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal;

82 b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

83 (i) Juzgado en lo Civil, Comercial y de Familia de la 3° Nominación de la ciudad de Córdoba, 18/8/15, RC J 5482/15. Si bien la cuestión de fondo, esto es, los presupuestos de la responsabilidad civil, deben juzgarse con la ley vigente al momento del hecho ilícito, las normas del nuevo Código relativas a la prejudicialidad penal resultan aplicables en forma inmediata a los juicios en trámite en los cuales no se ha dictado sentencia, toda vez que son de naturaleza procesal...."

84 Saux, Edgardo I. Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado Es un error proclamar que todo proceso donde se reclama la indemnización por un daño generado en responsabilidad extracontractual deba ser juzgado por la ley vigente al tiempo del hecho, así como también lo es considerar al sistema de prelación entre las acciones civil y penal como una estructura de rango procesal o instrumental.

85 Nos parece que afirmar apodícticamente que todos los reclamos judiciales por daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual deben ser juzgados conforme a la ley vigente al tiempo de materialización del hecho dañoso es una afirmación, cuando menos, arriesgada y vulnerable.

86 Como regla, las nuevas leyes imperativas (y las que regulan la responsabilidad civil incontrovertiblemente lo son) se aplican "a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas preexistentes".

87 (ii) CNFedContenciosoadministrativo, Sala III 10/9/2015, AR/JUR/30564/2015. La sentencia que en una acción de daños resolvió suspender el llamado de autos para sentencia hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en sede penal, de conformidad con lo previsto por el art. 1101 del Cód. Civil derogado, que ahora quedó receptado por el art. 1775 del Cód. Civil y Comercial debe confirmarse, en tanto no se halla configurado ningún supuesto que permita apartarse del principio sentado respecto a la prejudicialidad penal.

88 El tiempo transcurrido desde el inicio de esta causa se corresponde con las vicisitudes propias del proceso, y tampoco se ha acreditado -a la fecha- la existencia de una situación de dilación en sede penal, que lleve a presumir que el diferimiento de la sentencia de autos pueda provocar que ésta sea dictada en condiciones que resulten violatorias de la garantía de obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable (causas vinculadas con los mismos hechos, 30/12/ 2004, en el local “República Cromañón”)

89 Comentario de Enrique C. Muller, AR/DOC/3836/2015 Antes como ahora, no basta con enunciar los preceptos legales para obtener la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil, puesto que se debe demostrar que el plazo de duración del proceso penal le generó un perjuicio lesivo que debe desterrarse. No acreditada estas circunstancias en el caso, no explicitado porque razón en esta instancia se frustra el derecho de la actora a ser indemnizada, lo decidido no ofrece reparos, ya que a la par que no se corporiza una aplicación de la norma en pugna con las de jerarquía constitucional destacada, tampoco por ello, la misma —en función de las particularidades del caso— permite ser tildada de ritualista, irrazonable, ni trasgresora de las normas de nivel superior.

90 Otra cuestión. Juego de la probation Superior Tribunal de Justicia – Corrientes, 14/09/2015, RC J 6182/15 Después de cumplidos los plazos fijados en la decisión que hizo lugar a la probation, el Tribunal Oral Penal de Goya resolvió no hacer lugar al dictado de sentencia en la acción civil instaurada contra los accionados civiles y no hacer lugar a la declaración de pago parcial de los daños y perjuicios, por ser ello de competencia de la justicia civil

91 El CCyC resulta de aplicación por encontrarse en trámite; el art. 1775 CCyC (anterior art. 1101 CC) dispone que no habrá condenación civil antecedente a la penal, pero ello no sucede cuando median causas de extinción de la acción penal, cuando la acción civil se funde en factores objetivos de atribución y cuando la dilación del proceso penal provoque, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.

92 Con el beneficio otorgado al imputado (suspensión a prueba del juicio penal) el juez se ve imposibilitado de continuar con el ejercicio de la acción penal por cuanto la misma se halla suspendida impidiendo continuar con la siguiente etapa del proceso; ergo, no se encuentra en potestad de expedirse sobre la acción civil, pues se trata de una pretensión que va más allá del ofrecimiento efectuado como requisito de procedencia para la concesión de esa suspensión de la acción penal.

93 Es por ello, que para no burlar el derecho resarcitorio de la víctima, ella tiene la facultad legal de ocurrir ante el juez civil con competencia propia en dicha materia a fin de hacer valer la pretensión civil integral. A tal efecto y siendo que no se trata de repetir en sede civil lo actuado en sede penal, en ésta última se deberán incorporar los elementos producidos en el proceso penal, sin poder excluirlos del contexto probatorio, pues el otorgamiento de instituto del art. 76 bis CP no invalida los actos ya cumplidos, correspondiendo respetarse su estado procesal.

94 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

95 Interrupción por demanda Se revoca la providencia que exige a la parte actora que, dentro del quinto día, cumplimente los recaudos del art. 330, CPCCN, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de la acción incoada, toda vez que, resultando aplicable el art. 2546, Código Civil y Comercial, los recaudos que debe contener una demanda para tener efecto interruptivo son mucho menores y de apreciación más amplia que los que cabe exigir para disponer su traslado a la contraria, ya que se acuerda tal efecto aún a las demandas defectuosas, y la providencia atacada introduce una sanción no prevista en el ordenamiento procesal. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala M, 11-09-2015; 50365/2015, RC J 7007/15

96 Art 2546. “El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable ". Art. 3986 CC La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio.

97 ARTÍCULO 2547.- Duración de los efectos. Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia.

98 ARTÍCULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

99 ARTÍCULO 2542.- Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.

100 ARTÍCULO 2548.- Interrupción por solicitud de arbitraje. El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable.

101 El derecho transitorio ARTÍCULO 2537.- Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.

102 – CNCIV Y COMFED – SALA I – 03/09/2015, elDial.com - AA9247 y MJ-JU-M-95353-AR | MJJ95353 Acción deducida por los padres de un niño recién nacido que es atendido (supuestamente culposamente) por una ictericia neonatal por incompatibilidad sanguínea (no se sabe si muere)

103 Juez de primera instancia, (i) desestimó la excepción de prescripción de la acción interpuesta por los padres del menor por derecho propio y en representación de éste, y (ii) admitió respecto de los hermanos del damnificado

104 En el caso, los plazos se encuentran ampliamente cumplidos; por lo tanto, debe aplicarse el régimen anterior. Se acoge la excepción por la acción opuesta por los padres por derecho propio. Argumentos: (a) La cuestión es determinar la naturaleza del vínculo que une a la obra social con los padres (b) La CSN ha declarado contractual la relación con respecto al menor y extracontractual respecto de los padres (CSJN, "Tesone de Bozzone, Marta P. y otro c. K., G. y otros" del 19/09/2002, Fallos: 325:2356).

105 La demanda promovida por los padres no tipifica la relación del paciente con el hospital o centro asistencial y el médico, sino un reclamo que ejercen iure propio actuando como terceros ajenos a aquella relación contractual, en calidad de damnificados indirectos por los padecimientos de su descendiente, de modo que las normas de aplicación son las que regulan la responsabilidad extracontractual.

106 Diferencias entre el contrato a favor de terceros y el contrato celebrado por representante Cuando en un contrato actúa un representante legal o convencional, no hay estipulación a favor de otro porque su efecto no se produce para un tercero extraño al acto: se entiende que el representado ha actuado justamente por medio de su representante y en ese caso no es propiamente el representante quien contrata sino que es el representado quien contrata por medio del representante, siendo éste el caso de autos.-

107 En acciones como la deducida, ello sucedería el día en que se verifica el acto de mala praxis o excepcionalmente en un momento posterior, el cual se ubicaría en el momento en que el recién nacido es internado en el Hospital Italiano, presentando una supuesta ictericia neonatal por incompatibilidad sanguínea. Según los dichos de los padres, se establece razonablemente esa fecha el 6 de junio de 1996. Desde entonces al momento de la promoción de la demanda (02.06.2006) había transcurrido el plazo previsto en el art. 4037 del Código Civil.

108 ALGUNOS TEMAS RELATIVOS A LA PRUEBA.

109 En las relaciones familiares Cám. de Familia, 1/10/2015, Resp. Civil y seguros, año XVII, n° 8, agosto 2015 pág. 148 Daños y perjuicios iniciados por los hijos contra el padre por falta de comunicación. El padre demandado invoca síndrome de alienación parental de la madre, impeditivo de este contacto. Pide se practique una pericia psiquiátrica sobre la madre. Rechazo en primera instancia. Confirma la Cámara. Argumentación

110 (a) se aplica el art. 710 del CCyC porque: (i) la acción incoada es de daños derivados de las relaciones internas en el derecho de familia. (ii) las leyes procesales se aplican en forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores

111 “Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba”. (b) No obstante, ni la libertad, amplitud o flexibilidad probatoria son óbice para que se rechace prueba que resulte notoriamente innecesaria o impertinente y de allí que la nueva ley (C.C.y C.N.) sea incompatible en su aplicación con el art. 180 del C.P.C. que autoriza al juez a rechazar la prueba que no sea pertinente o necesaria para probar los hechos controvertidos objeto del litigio.

112 En la responsabilidad profesional. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, Mar del Plata, 15/09/2015, RC J 6065/15 Rige actualmente en materia de prueba el art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación que prevé que el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, quien de considerarlo pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa

113 Para casos como el de autos que deban ventilarse bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los jueces debemos resolver la distribución de la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportar los elementos de convicción sobre la culpa o de la debida diligencia, lo que constituye una aplicación de la carga dinámica de la prueba

114 Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, múltiples fundamentos han justificado la aplicación de la carga dinámica de la prueba El Máximo Tribunal Nacional ha considerado aplicable dicha teoría con fundamento en que: "...las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal..." (CSJN in re "Galli de Mazzuchi, Luisa Virginia c/ Correa, Miguel Ángel y otro", sent. del 6/2/2001; "Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros", sent. del 4/9/2001).

115 No obstante ello, habiéndose producido la prueba del presente juicio con anterioridad a la entrada en vigencia del art. 1735 del Código Civil y encontrándose comprometidos principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso, el presente caso debe regirse -en cuanto a la carga de la prueba- de conformidad con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del presente juicio (argto. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 8, 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 542 del CPC, y 1735 del Cód. Civil y Com. de la Nación).

116 “En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Fallos: 324:2689, considerando III del Dictamen del Procurador General al cual se remite el Máximo Tribunal

117 Obligaciones de medios. El dictamen pericial traumatológico, expresó que el consentimiento debidamente informado fue entregado el día 20/8/2004 respecto al diagnóstico, tratamiento y riesgo de la intervención quirúrgica, cambios de prótesis totales o parciales a practicarse y consideró que el aflojamiento protésico aséptico y la luxación son las complicaciones más frecuentes derivadas de una intervención quirúrgica de colocación de prótesis, indicando que la mala calidad de los tejidos blandos en la artritis inflamatoria constituye una de las causas que facilitan la luxación de la prótesis