Medidas cautelares con fines de decomiso

Presentación del tema: "Medidas cautelares con fines de decomiso"— Transcripción de la presentación:

1 Medidas cautelares con fines de decomiso
SEMINARIO SOBRE INVESTIGACIÓN PATRIMONIAL, LOCALIZACIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS Ministerio Público / SEDRONAR Argentina Medidas cautelares con fines de decomiso Prof. Guillermo Jorge Universidad de San Andrés - Argentina

2 Medidas cautelares “sobre bienes”
Flexibilidad: Temporarias, renovables, modificables, sustituibles, Para evitar frustrar la ejecución de la decisión definitiva Ex parte Sobre los bienes que satisfarán las consecuencias patrimoniales del delito Ahora que hemos visto las características genéricas del decomiso, podemos analizar las de las medidas cautelares adoptadas con el fin de decomisar el producto del delito . Los activos líquidos viajan a través de las fronteras, en efectivo o a través del sistema financiero internacional, mucho más rápido del tiempo que requiere probar, con el grado de certeza requerido en un proceso penal, que son el producto de un delito. Por ello, en cuanto bienes sospechados de ser el producto de un delito han sido localizados, es esencial adoptar medidas cautelares, idealmente por el tiempo necesario para probar, a través de un proceso judicial, su relación con el delito y obtener su decomiso. Las medidas cautelares son, por definición, temporarias. Su propósito es congelar una situación de hecho para evitar frustrar la ejecución de una decisión definitiva que se adoptará más tarde. Por ello, en un proceso penal, una medida cautelar sólo puede adoptarse respecto de bienes que, en el futuro satisfarán alguna de las consecuencias patrimoniales del deltio: la indemnización, la multa o el decomiso. Como explicamos al principio, tanto la indemnización como la multa pueden ser satisfechas con bienes de origen lícito o ilícito. En cambio, el decomiso del producto del delito sólo puede ordenarse respecto de bienes de origen ilícito que constituyen el producto del delito investigado. Por ello, a la hora de requerir o adoptar una medida cautelar, es importante identificar el fin para el cual se adopta, porque ello determinará si los bienes sobre los cuales recaerá son apropiados y si el valor económico de esos bienes son suficientes para satisfacer los fines para los cuales se cautela.

3 Las consecuencias patrimoniales del delito
Indemnización de la víctima Obligación civil Costas Obligación civil De instrumentos Decomiso Quisiera comenzar por recordar que los delitos pueden tener diferentes consecuencias patrimoniales cada una de las cuales responde a diferentes fines: La primera es la indemnización a la víctima: es la consecuencia patrimonial prioritaria y su fin es reparar o compensar los daños y perjuicios causados o derivados de la infracción. La obligación de reparar es esencialmente civil y emerge siempre que haya existido un daño, con independencia de que el hecho ilícito sea o no punible. Además, la obligación es transmisible a terceros, es decir que la indemnización puede ser satisfecha por una persona diferente de aquella que causó el daño e inclusive exigirse su cumplimiento solidario entre distintos demandados. Otra consecuencia patrimonial es la multa. Se trata de una de las penas enumeradas en el artículo 5 del CP y, en la prelación establecida por el art. 30 CP, la última en orden a ser satisfecha. Consiste en el pago de una suma de dinero al Estado y como toda pena, para satisfacer el principio de culpabilidad, su monto debe ser proporcional al reproche que se le efectúa al autor. El CP, 22 establece que todos los delitos cometidos con ánimo de lucro podrán ser castigados con multa aun cuando ella no esté expresamente establecida en la parte especial, pero ha establecido un máximo que no se actualiza desde hace más de 15 años. Como se trata de una pena, el principio de personalidad impone que sólo pueda aplicarse sobre bienes pertenecientes al condenado, aunque es indiferente si el origen de los bienes con los que el condenado afronta la multa es lícito o ilícito. La tercer consecuencia patrimonial del delito es el decomiso, que en los últimos años se ha convertido en el centro de las políticas orientadas a reducir los delitos de criminalidad organizada, económica y corrupción y, por ello, presentaremos sus notas características a continuación. De objetos peligrosos Del producto del delito Multa Pena proporcional al reproche

4 Naturaleza del decomiso del producto o ganancias
Sujeto al sistema de garantías de juicio penal Carga de la prueba corresponde a la acusación Aplicado por tribunal de justicia únicamente Derecho a recurrir. Principio de personalidad. No podrá decomisar frente a casos de fuga CARÁCTER PUNITIVO ? Carga de la prueba más favorable al estado. Aplicado por una autoridad diferente a un tribunal Independiente de la responsabilidad penal. En ausencia del imputado en juicio Procede contra herederos 5. En muchos países se ha discutido si el decomiso del producto o las ganancias tiene carácter punitivo o preventivo. En el primer caso, su aplicación quedaría sujeta al sistema de garantías que rige el juicio penal. En particular, la carga de probar el origen ilícito de los bienes corresponde a la acusación, el decomiso sólo podría ser aplicado por un tribunal de justicia, el imputado tendría siempre derecho de recurrir la decisión, el principio de personalidad de la pena impediría el decomiso en caso de muerte del imputado o de bienes en poder de terceros, la prohibición de juicios in absentia impediría el decomiso frente a casos de fuga, el decomiso se dificultaría frente a la inexistencia de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En cambio, en el segundo caso, la distribución de la carga de la prueba sería más favorable al Estado; el decomiso podría ser aplicado por una autoridad diferente de un tribunal de justicia, procedería contra personas jurídicas con independencia de su responsabilidad penal, no dependería de la presencia del imputado en juicio, procedería contra herederos, etcétera. CARÁCTER PREVENTIVO?

5 El decomiso del producto no es una pena
El monto del decomiso está asociado al grado de reproche? T.E.D.H. Welsch / Phillips 2. Puede ser sustituido por una pena privativa de la libertad? 3. Abarca el producto neto o también el producto bruto? 1. La finalidad es eliminar un desequilibrio patrimonial producido por el hecho punible Alemania 2. Tal desequilibrio no pertenece a la culpabilidad, ni al peligro, ni a la reparación. 3. Por ello el decomiso de las ganancias tiene la finalidad preventiva de desterrar la idea de que la comisión de delitos es redituable. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado respuesta a este interrogante hace alrededor de 10 años. En los asuntos Phillips (Phillips c. Reino Unido, Caso 41087/98, del ) y Welsch (Welch v. United Kigdom, 9/2/1995, Series A nº 307-A) determinó que la respuesta a tal pregunta depende de las características con las que el instituto sea revestido el instituto en cada ordenamiento interno. En líneas generales, deben tenerse presente tres criterios: 1. si el monto del decomiso está relacionado con el grado de reproche 2. si puede ser sustituido por una pena privativa de la libertad 3. si abarca no solamente la medida en la que el autor se enriqueció al momento del dictado de la orden de decomiso (lo que suele llamarse producto neto) o si también comprende el producto bruto (es decir, los gastos incurridos entre que obtuvo el beneficio y el dictado de la orden) el comiso tendrá las características propias de una pena. Si, en cambio, no está vinculado a la culpabilidad sino al nivel de enriquecimiento, sólo es sustituible por sumas de dinero equivalentes o por remedios de carácter civil y se dirige contra el enriquecimiento neto, tendrá las características de una consecuencia accesoria no punitiva. Basados en estos criterios, la tendencia actual es considerarlo una medida de carácter preventivo o restitutivo. Por ejemplo, la doctrina y jurisprudencia alemana en general consideran que el fin del decomiso del producto del delito es eliminar un desequilibro patrimonial producido por el hecho punible. Se sostiene que tal desequilibrio no pertenece a la culpabilidad —que debe ser restaurada por medio de la pena—, ni al peligro —que es equilibrado por las medidas de seguridad—, ni tampoco al ámbito de la reparación —que se compensa a través de una indemnización de daños y perjuicios—. El decomiso de las ganancias tiene la finalidad preventivo-general específica de desterrar la impresión de que, a pesar de la existencia de la pena, la comisión de delitos es redituable. En nuestro ámbito, la Cámara de Casación Penal sostuvo al respecto que, “en delitos de corrupción, puede considerarse que el decomiso cumple una función reparatoria del daño social causado, por lo que resulta importante otorgarle un sentido de restauración de la justicia y restablecimiento del equilibrio perdido, destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la comisión de delitos socialmente dañosos”. (Cfr. Alsogaray, entre otros). 1. En delitos de corrupción, el decomiso cumple una función reparatoria del daño social Argentina Alsogaray 2. Resulta importante otorgarle un sentido de restauración de la justicia y restablecimiento del equilibrio perdido destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la comisión de delitos socialmente dañosos

6 Indemnización de la víctima Decomiso del producto del delito
¿Sobre qué bienes? Indemnización de la víctima De origen lícito o ilícito De origen lícito o ilícito Multa Producto directo Decomiso del producto del delito Producto indirecto Producto secundario ¿Otros bienes del autor?

7 Decomiso de valor sustitutivo
Imposición al autor o partícipe de la obligación de pagar al Estado una suma de dinero equivalente al valor de los bienes sujetos a comiso especial. Opera sobre bienes que no están conectados de ningún modo con el delito en cuestión, sin importar si han sido adquiridos lícitamente o no No requiere rastrear los activos obtenidos mediante la comisión del delito, sino únicamente determinar su valor Decomiso de valor sustitutivo Para evitar algunos de los problemas asociados al comiso de bienes en poder de terceros, prácticamente todos los países admiten el comiso de valor sustitutivo. A diferencia del comiso “objetivo”, que constituye una transferencia de la propiedad de origen ilícito al Estado, el comiso de bienes sustitutivos consiste en la imposición al autor o partícipe de la obligación de pagar al Estado una suma de dinero equivalente al valor de los bienes que han sido identificados como el producto del delito. La principal característica de este modelo es que opera sobre bienes que no están conectados de ningún modo con el delito en cuestión, es decir, sin importar si han sido adquiridos lícitamente o no. La principal ventaja en relación con el modelo objetivo es que el comiso de valor sustitutivo no requiere rastrear los activos obtenidos mediante la comisión del delito, sino únicamente determinar su valor. Una vez determinado, el comiso procede contra cualquier activo disponible perteneciente al autor o partícipe en cuestión. A favor del comiso sustitutivo también se ha afirmado que un modelo puramente objetivo podría llevar a consecuencias injustas, dado que los bienes que han sido consumidos al momento en que se emite la orden de comiso especial, o los bienes que no pueden ser rastreados, escaparán al comiso independientemente que se haya identificado al autor del delito. La obvia desventaja del comiso de valor sustitutivo deviene de la posible insolvencia del autor o partícipe o de la transferencia a personas jurídicas en sistemas que no prevén su responsabilidad penal, ni la resuelven para el caso específico del comiso. Para mitigar este riesgo, algunos países amplían el comiso a los bienes “bajo control” del autor o partícipe. Las Convenciones internacionales obligan a los Estados parte a receptan ambos modelos, dejando al legislador doméstico la decisión sobre si su aplicación debe ser alternativa o subsidiaria. Lamentablemente, nuestro derecho aun no contiene una regla que permita sustituir bienes. La jurisprudencia lo ha admitido en algunas ocasiones, como en la reciente decisión adoptada en el juicio abreviado por el caso IBM-Banco Nación y el Congreso estudia, en el proyecto ya mencionado, incorporar esta modalidad a nuestro código penal. Ahora que hemos repasado las características principales del decomiso, podemos estudiar los requisitos necesarios para cautelar bienes que, tras el proceso judicial, podrían ser decomisados. Procede contra cualquier activo disponible perteneciente al autor o partícipe en cuestión Desventaja: posible insolvencia del autor o partícipe o de la transferencia a personas jurídicas en sistemas que no prevén su responsabilidad penal

8 Bienes en podes de terceros
Argentina protege la propiedad de quien la adquiere o recibe de buena fe Excepciones BENEFICIO OBTENIDO POR PERSONA JURÍDICA Si el autor la representó TERCERO A TÍTULO GRATUITO Bienes en poder de terceros Trazar el límite entre la seguridad jurídica que requieren las transacciones comerciales y evitar que quienes delinquen frustren el comiso de bienes a través de una simple transferencia es, sin dudas, uno de los mayores desafíos de política legislativa en esta materia. Argentina protege la propiedad de quien la adquiere o recibe de buena fe,. Con las siguientes excepciones. El CP, 23, sin embargo, contempla dos excepciones: Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios , órganos, miembros o administradores de una persona jurídica, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Para este supuesto vale la pena recordar la facultad de los jueces de “descorrer el velo” de una persona jurídica, cuando existen indicios de que la titularidad de los bienes que ostenta es aparente. Ello sucede con las llamadas “sociedades vehículo”, “empresas cáscara” o “sociedades pantalla” que estudiamos en la clase anterior, cuando su única finalidad es mantener en el anonimato a las personas físicas que controlan los bienes puestos en cabeza de tales sociedades. Quien es titular aparente del bien decomisable no puede ser considerado como un tercero y los jueces tienen la potestad para levantar el velo con el propósito de evitar el fraude y la cobertura de situaciones patrimoniales ilícitas. Las alegaciones de separación de patrimonios entre el imputado y una persona jurídica carecen de fundamento cuando la titularidad de esta última es aparente. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. El supuesto cubre el caso en el cual el autor hace que el beneficio obtenido por medio del hecho ingrese directamente al patrimonio de un tercero -a quien no representa- perdiendo el poder de disposición sobre el bien. Este supuesto es regularmente considerado dentro de la constelación de casos de “actuar por otro”. Así, la jurisprudencia alemana ha dicho que la cuestión de si el autor persigue intereses particulares –e.g., ocultar el hecho o el flujo de dinero, ser liberado de una deuda, o realizar un obsequio al tercero- y si el tercero conoce o no la causa del ingreso en su patrimonio, es indiferente para la orden de decomiso. El legislador permite a los Tribunales presumir en contra de las transferencias a título gratuito. Lo correcto hubiera sido presumir en contra de las transferencias por debajo del precio de mercado del bien, porque, para burlar la presunción actual bastaría una venta por un precio irrisorio.

9 Venta anticipada de bienes cautelados
CPPN, 520: Con respecto a la… conservación…administración… variaciones del embargo. regirán las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación CPCCN, 205: Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte previo traslado a la otra… el Juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente…

10 ¿Quién puede requerirlas?
Decomiso(s) Con fines indemnizatorios MPF Actor civil MPF? LOPM, 27 Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Público: 1. la representación del Estado y/o del Fisco en Juicio LOPM, 76 Deróganse… los artículos 516 y 517 del CPPN en cuanto disponen la intervención del Ministerio Público en la ejecución de condenas pecuniarias Convenio MPF/PGN (Res. PGN 61/2010)

11 Indemnización, multa y costas
¿Desde cuando? Indemnización, multa y costas Decomiso(s) CPP, 528: Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. CP, 23: El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares destinadas a …a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes.

12 Incautación de bienes en el exterior UNCAC, 54.2
PAIS REQUIRENTE PAIS REQUERIDO Tradición anglosajona Tradición continental DICTA SU PROPIA ORDEN EJECUTA LA ORDEN DEL PAÍS VÍCTIMA

13 Asistencia Jurídica Reciproca
Doble incriminación Descripción precisa del hecho Descripción precisa de los bienes Solicitud de asistencia judicial para el embargo de bienes Relación con el hecho Localización Relación con el país requerido cuando no han sido localizados Estado del proceso penal Riesgo de disipación La incautación de bienes en el exterior a través de asistencia jurídica requiere, dado que se trata de una medida coercitiva, que se cumpla con el requisito de la doble incriminación.  Ello requiere, en primer término, describir el hecho de modo que resulte posible para la autoridad competente en el país requerido determinar si esa conducta, de haber ocurrido en su territorio, sería perseguible penalmente. Ello no requiere describir detalles, ni pruebas, ni explicar todas las medidas adoptadas sino, simplemente, sintetizar, de un modo claro, el objeto de la investigación. Es importante tener en cuenta que aquí no hay lugar para ser elíptico, como suele ocurrir en los procesos argentinos en los cuales en general los fiscales y jueces se refieren a sus investigaciones como “irregularidades”. En casi todos los países del mundo, esa expresión no permitirá determinar si hay doble increiminación porque una irregularidad puede ser un incumplimiento administrativo, civil, real contractual, etc. El Estado requerido no podrá hacer nada si su legislación no define como delito los hechos en que se basa el pedido de rogatoria. También es necesario tener en cuenta este requisito a la hora de formular la imputación. Los delitos de enriquecimiento ilícito, o los delitos fiscales pueden ser un obstáculo para obtener cooperación de países en los cuales no han sido tipificados. En segundo lugar, es esencial que el país que solicita asistencia describa con la mayor precisión posible los activos a incautar, su localización, su supuesta vinculación con el hecho y, cuando además se requiere su localización, la relación con el país requerido. La falta de estos requisitos podrían permitir al país requerido argumentar que se trata de una operación de pesca. Generalmente también es aconsjable explicar en qué etapa se encuentra el proceso, si el titular de los bienes está imputado, si tiene concimiento de la imputación y cuáles son los riesgos concretos de disipación que podrían hacer que la medida tuviera carácter urgente. Finalmente, también es aconsejable explicar bajo qué supuestos legales los bienes cuya incautación se pretende podrían ser decomisados en el país requirente. Para el país requerido es importante saber si deberá mantener los bienes cautelados hasta que el país víctima obtenga una condena, si el país víctima podrá ordenar su decomiso aun antes de la condena, etc. Finalmente, debe tenerse presente cuando se utiliza la asistencia jurídica recíproca, que en algunos países, como Suiza, antes de transmitir la información al país requirente se le da intervención al imputado o al titular de los bienes. Hace poco, por ejemplo, un Juez argentino requirió los resúmenes de una cuenta bancaria en Suiza, pero no pidió que la cuenta sea congelada. Suiza envió los resúmenes pero, de acuerdo con su derecho interno, antes de hacerlo le dio intervención al imputado, quien apeló la medida y la demoró como dos años. Una vez que el Fiscal Suizo finalmente ganó la apelación y envió la información a argentina, el dinero ya había sido disipado. Es muy importante, por ello, saber cuáles son los derechos del afectado en el país requerido. Posibilidad legal de decomiso Derechos del titular (imputado o terceros )

14 Incautación originada en ROS
Incautación Judicial (Argentina ) UIF UIFLAV Incautación administrativa (Francia) Finalmente, siempre es aconsejable requerir expresamente que las autoridades requeridas pongan en marcha su propia investigación nacional, sobre sospechas de lavado de dinero. Ellos serán capaces de proceder de acuerdo a su propia legislación, sin las limitaciones de la asistencia jurídica. También serán capaces de poner en marcha su propio sistema de decomiso de bienes Dado que en los casos de corrupción se encuentran a menudo implicados intermediarios, agentes locales, representantes que son premiados con comisiones por introducir o distribuir el dinero sucio, una investigación fiable rara vez puede llevarse a cabo sin la cooperación de las autoridades locales.  Es bueno por ello tener en cuenta, además, que en algunos países, el sistema de lavado de dinero permite la incautación de bienes objeto de un reporte de operación sospechosa. Para comprender cómo funcionan podíamos clasificarlos así: Inmovilización Judicial Es el que conocemos en Argentina podemos llamarlo “judicial” porque la medida es únicamente dispuesta por un Juez. Es el sistema más lento. Piensese por ejemplo en nuestro país: un Banco reporta una operación que requiere que los activos sean incautados inmediatamente. El ROS es recibido por la UIF, quien luego de analizarlo, debe elevarlo a la UFILAV, quien debe requerir la orden de incautación al Juez. Aun con la mejor buena voluntad, si en cualqueira de estas instancias se filtra la información, el titular de los bienes podrá disiparlos sin dificultad. Para evitar estas demoras, algunos países, como Francia, permiten que la UIF , al recibir el ROS, provisoriamente ordene la inmovilización de los bienes, y notifique inmediatamente al Juez quien, en 48 horas, debe confirmar o revocar la medida. Por último, en otros países, como Suiza, existe un sistema de inmovilización automática según el cual el Banco o cualquier sujeto obligado, al reportar una operación sospechosa, debe inmovilizar los bienes comprendidos en ella, durante 5 días hábiles, plazo en el cual el Juez debe confirmar o revocar la incautación. Con esto concluimos nuestro tercer encuentro virtual. La cuarta y última sesión estará a cargo de los Dres. Elena Godoy y Enrique Del Carril UIF Incautación automática (Suiza)

15 La investigación posterior
Monitoreo de cuentas incautadas Correspondencia interna del banco Información entre subsidiarias de la misma institución Información entre subsidiarias de la misma institución Investigación por lavado en el país requerido

16 MUCHAS GRACIAS! Prof. Guillermo Jorge Departamento de Derecho
SEMINARIO SOBRE INVESTIGACIÓN PATRIMONIAL, LOCALIZACIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS Ministerio Público / SEDRONAR Argentina MUCHAS GRACIAS! Prof. Guillermo Jorge Departamento de Derecho Universidad de San Andrés